弁護士谷直樹/医療事件のみを取り扱う法律事務所のブログ

カテゴリ:司法( 198 )

日本の犯罪率が低いのは日本の解剖率が低いためである可能性

AFP「司法解剖率低い日本、犯罪死見逃す要因か」(2016年2月23日)は、次のとおり報じました.

「警察庁の統計によれば、2014年に死因不明の「異状死」のうち、解剖に回されたのは、わずか11.7%だった。」

「「解剖率が低ければ、犯罪発見ができない可能性は高くなります」と、千葉大学(Chiba University)法医学教室の岩瀬博太郎(Hirotaro Iwase)教授は言う。

 政府は解剖率を2016年までに20%に引き上げる目標を掲げるが、現実にはその半分程度にとどまっている。岩瀬教授は、その原因が法医学の専門家の人材不足と、司法解剖の大半が行われる国立大学の予算削減にあると指摘する。」

「警察によると、日本では2015年、殺人は未遂も含め933件発生し、その数は2004年から減少傾向にあるという。だが解剖率の低さが、本当の数字を隠している可能性があると、専門家たちは語る。

「犯罪死でないと考えられた場合でも、死因が明らかでない場合に解剖して死因を究明する制度があれば、一定の確率で見逃しは減るものと考える」と、福岡大学(Fukuoka University)法医学教室の久保真一(Shinichi Kubo)教授は語る。

 常磐大学(Tokiwa University)大学院の諸澤英道(Hidemichi Morosawa)教授は、推測の範囲としながら、問題の一端は大きな負担が強いられるために、警察が殺人事件にしたくないことにあるのではと見方を示し、犯罪を特定する機会を増やすためにも、警察は「できるだけ解剖するというのが基本原則だと思う」と述べた。」

「警察は今年の4月から全ての遺体について薬毒物が使われていないか検査する方針を固めた。」



青酸カリによる連続殺人が疑われた事件で死亡した交際相手の男性8人中6人が解剖されていなかったことは、日本の解剖率の低さを示唆します.
異状死の発見と解剖が諸外国並みに実施されるようになれば、日本の低い犯罪率は修正される可能性があるのではないでしょうか.



 谷直樹


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by medical-law | 2016-02-29 02:12 | 司法

訃報,元最高裁判事田原睦夫氏

元最高裁判事・弁護士の田原睦夫氏が19日食道がんのため京都市内の病院で死去されたとのことです.
謹んでご冥福をお祈りいたします.

最高裁平成23年6月14日判決の,以下の反対意見が印象的でした.

「裁判官田原睦夫の反対意見は,次のとおりである。

私は,多数意見が本件上告のうち,東京都人事委員会がした裁決の取消請求に関する部分を却下するとの点については異論はない。しかし,多数意見が,本件各職務命令は上告人らの思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面はあるものの,職務命令の目的及び内容並びにその制約の態様等を総合的に較量すれば,その制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められるとして,本件各職務命令は,上告人らの思想及び良心の自由を侵すものとして憲法19条に違反するとはいえないと解するのが相当であるとして,上告人らのその余の上告を棄却するとする点については,以下に述べるとおり,賛成し難く,本件は更に審理を尽くさせるべく,原審に差し戻すのが相当であると考える。

第1 本件各職務命令と憲法19条との関係について

1 本件各職務命令の内容

上告人らに対して各学校長からなされた本件各職務命令の内容は,入学式又は卒業式における国歌斉唱の際に「起立して斉唱すること」というものである(多数意見は,本件各職務命令の内容を「起立斉唱行為」を命ずる旨の職務命令として,起立行為と斉唱行為とを一括りにしているが,私は,次項以下に述べるとおり,本件各職務命令と憲法19条との関係を検討するに当たっては,「起立行為」と「斉唱行為」とを分けてそれぞれにつき検討すべきものと考えるので,多数意見のように本件各職務命令の内容を「起立斉唱行為」として一括りにして論ずるのは相当ではないと考える。)。なお,多数意見にても指摘されているとおり,本件町田市通達には「教職員は式典会場の指定された席で国旗に向かって起立し国歌を斉唱すること」も含まれていたが,X1に対する職務命令には,「国旗に向かって」の部分は含まれていない。
この「起立して斉唱すること」という本件各職務命令の内容をなす「起立行為」と「斉唱行為」とは,社会的事実としてはそれぞれ別個の行為であるが,原判決の認定した事実関係によれば,本件各職務命令は,それら二つの行為を一体として命じているように見える。
しかし,上記のとおり起立行為と斉唱行為とは別個の行為であって,国歌斉唱時に「起立すること」(以下「起立命令」という。)と「斉唱すること」(以下「斉唱命令」という。)の二つの職務命令が同時に発令されたものであると解することもできる。
そして,本件各職務命令に違反する行為としては,①起立も斉唱もしない行為,②起立はするが斉唱しない行為(これには,口を開けて唱っている恰好はするが,実際には唱わない行為も含まれる。),③起立はしないが斉唱する行為,がそれぞれあり得るところ,本件の各懲戒処分(以下「本件各懲戒処分」という。)では,上告人らが本件各職務命令に反して国歌斉唱時に起立しなかった点のみが処分理由として取り上げられ,上告人らが国歌を斉唱したか否かという点は,記録によっても,本件各懲戒処分手続の過程において,事実認定もなされていないのである。
そこで以下では,本件各職務命令を「起立命令」部分と「斉唱命令」部分とに分けて,その憲法19条との関係について検討するとともに,本件各職務命令における両命令の関係について見てみることとする。

2 起立命令について

私は,多数意見が述べるとおり,公立中学校における儀式的行事である卒業式等の式典における,国歌斉唱の際の教職員等の起立行為は,一般的,客観的に見て,これらの式典における慣例上の儀礼的な所作としての性質を有するものというべきであって,上告人らの主張する歴史観ないし世界観を否定することと不可分に結び付くものではなく,したがって,上告人らに対して,学校の卒業式等の式典における国歌斉唱の際に起立を求めることを内容とする職務命令を発することは,直ちに上告人らの歴史観ないし世界観を否定するものではないと考える。
また,「起立命令」に限っていえば,多数意見が述べるとおり,上告人らの思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面はあるものの,職務命令の目的及び内容並びにその制約の態様等を総合的に較量すれば,なお,若干の疑念は存するものの,その制約を許容し得る程度の必要性及び合理性を有することを肯認できると考える。
しかし,後に検討する本件各職務命令における起立命令と斉唱命令との関係からすれば,本件各職務命令の内容をなす起立命令の点のみを捉えて,その憲法19条との関係を論議することは相当ではなく,本件各職務命令の他の内容をなす斉唱命令との関係を踏まえて論ずべきものと考える。

3 斉唱命令について

(1) 斉唱命令と内心の核心的部分に対する侵害

国歌斉唱は,今日,各種の公的式典の際に広く行われており,かかる式典の参加者が国歌斉唱をなすこと自体が,斉唱者の思想,信条の告白という意義まで有するものでないことは,前項で述べた起立の場合と同様である。また,多数意見が指摘するように,本件各職務命令当時,公立中学校の卒業式等の式典において国歌斉唱が広く行われていたことが認められる。
しかし,「斉唱」は,斉唱者が積極的に声を出して「唱う」ものであるから,国歌に対して否定的な歴史観や世界観を有する者にとっては,その歴史観,世界観と真っ向から対立する行為をなすことに他ならず,同人らにとっては,各種の公的式典への参加に伴う儀礼的行為と評価することができないものであるといわざるを得ない。
また,音楽専科以外の教諭である上告人らにおいて,学校の卒業式等の式典における国歌斉唱時に「斉唱」することは,その職務上当然に期待されている行為であると解することもできないものである。なお,多数意見の指摘するとおり,学習指導要領では,「入学式や卒業式などにおいては,その意義を踏まえ,国旗を掲揚するとともに,国歌を斉唱するよう指導するものとする」と定めているが,その故をもって,音楽専科以外の教諭である上告人らにおいて,入学式や卒業式における国歌斉唱時に,自ら国歌を「唱う」こと迄が職務上求められているということはできない。
以上の点よりすれば,国歌に対して否定的な歴史観や世界観を有する者に対し,
国歌を「唱う」ことを職務命令をもって強制することは,それらの者の思想,信条に係る内心の核心的部分を侵害するものであると評価され得るということができる。

(2) 斉唱命令と内心の核心的部分の外縁との関係

憲法19条が保障する思想及び良心の自由には,内心の核心的部分を形成する思想や信条に反する行為を強制されない自由が含まれることは当然である。
また,それには,自らの思想,信条に反する行為を他者に求めることを強制されない自由も含まれると解すべきものと思われる。そして,その延長として,第三者が他者に対して,その思想,信条に反する行為を強制的に求めることは許されるべきではなく,その求めている行為が自らの思想,信条と一致するか否かにかかわらず,その強制的行為に加担する行為(加担すると外部から捉えられる行為を含む。)はしないとする強い考え,あるいは信条を有することがあり得る。
上記のような強い考え,あるいは信条は,憲法19条が保障する思想,信条に係る内心の核心的部分そのものを形成するものではないが,その外縁を形成するものとして位置付けることができるのであり,かかる強い考え,あるいは信条を抱く者における,その確信の内容を含む,上記外縁におけるその位置付けの如何によっては,憲法19条の保障の範囲に含まれることもあり得るということができると考える(最高裁平成16年(行ツ)第328号同19年2月27日第三小法廷判決・民集61巻1号291頁(以下「ピアノ伴奏事件判決」という。)における藤田宙靖裁判官の反対意見参照)。
ところで本件では,「斉唱命令」と憲法19条との関係が問われているのであり,(1)で論じたとおり,「斉唱命令」は上告人らの内心の核心的部分を侵害するものと評価し得るものと考えるが,仮に,本件各職務命令の対象者が,国歌については価値中立的な見解を有していても,国歌の法的評価を巡り学説や世論が対立している下で(国旗及び国歌に関する法律の制定過程における国会での議論の際の関係大臣等の答弁等から明らかなとおり,同法は慣習であるものを法文化したものにすぎず,また,同法の制定によって,国旗国歌を強制するものではないとされている。),公的機関が一定の価値観を強制することは許されないとの信条を有している場合には,かかる信条も思想及び良心の自由の外縁を成すものとして憲法19条の保障の範囲に含まれ得ると考える。

4 本件各職務命令と起立命令,斉唱命令との関係

1に述べたとおり,本件各職務命令は,「起立命令」と「斉唱命令」の二つの職務命令が同時に発令され,本件各懲戒処分では,「斉唱命令」違反の点は一切問われていないことからして,そのうちの「起立命令」違反のみを捉えてなされたものと解し得る余地が一応存する。
しかし,原判決が認定する本件各職務命令が発令されるに至った経緯からする
と,本件各職務命令は「起立して斉唱すること」を不可分一体の行為と捉えて発せられたものであることがうかがわれ,また,上告人らもそのようなものとして捉えていたものと推認される。
そして,上告人らにとっては,2,3において検討したとおり,上告人らの思
想,信条に係る内心の核心的部分との関係においては,「起立命令」と「斉唱命令」とは明らかに異なった位置を占めると解されるところ,本件各職務命令が,上記のとおり「起立して斉唱すること」を不可分一体のものとして発せられたものであると上告人らが解しているときに,その命令を受けた上告人らとしては,「斉唱命令」に服することによる上告人らの信条に係る内心の核心的部分に対する侵害を回避すべく,その職務命令の一部を構成する起立を命ずる部分についても従わなかったと解し得る余地がある(本件では,上告人らが,国歌を「斉唱」する行為につき如何なる考えを抱いていたか,国歌斉唱の際の起立行為と斉唱行為との関係をどのように関係付けていたかについて,原審までに審理が尽くされていない。)。
また,仮に本件各職務命令が「起立命令」と「斉唱命令」の二つの職務命令を合体して発令されたものであり,二つの職務命令を別々に評価することが論理的に可能であるとしても,本件各職務命令が発令された経緯からして,上告人らが本件各職務命令が「起立して斉唱すること」を不可分一体のものとして命じたものと捉えたとしても無理からぬものがあり,本件上告人らとの関係において,本件各職務命令違反の有無の検討に当たって,本件各職務命令を「起立命令」と「斉唱命令」とに分けることは相当ではないといわなければならない。

5 小括

以上検討したとおり,本件各職務命令は,「起立して斉唱すること」を一体不可分のものとして発せられたものと解されるところ,上告人らの主張する歴史観ないし世界観に基づく信条との関係においては,本件各職務命令のうち「起立」を求める部分については,その職務命令の合理性を肯認することができるが,「斉唱」を求める部分については上告人らの信条に係る内心の核心的部分を侵害し,あるいは,内心の核心的部分に近接する外縁部分を侵害する可能性が存するものであるといわざるを得ない。
本件において,上告人らが本件各職務命令にかかわらず,入学式又は卒業式の国歌斉唱の際に起立しないという行為(不作為)を行った理由が,国歌斉唱行為により上告人らの信条に係る内心の核心的部分(あるいは,内心の核心的部分に近接する外縁部分)に対する侵害を回避する趣旨でなされたものであるとするならば,かかる行為(不作為)の,憲法19条により保障される思想及び良心の自由を守るための行為としての相当性の有無が問われることとなる。
しかし,原審までの審理においては,「起立命令」,「斉唱命令」と上告人らの
主張する信条との関係につきそれぞれを分けて検討することはなく,殊に「斉唱命令」と上告人らの信条との関係について殆ど審理されていないのであり,また,本件各職務命令と「起立命令」,「斉唱命令」との関係や,「斉唱命令」に従わないこと(不作為)と「起立命令」との関係,更には,上告人らの主張する信条に係る内心の核心的部分(あるいはその外縁部分)の侵害を回避するための行為として,上告人らとして如何なる行為(不作為)をなすことが許されるのかについての審理は,全くなされていないといわざるを得ない。(以下略)


また,誤嚥は,嚥下した物が食道にではなく気管に入ることをいうのであり,身体の外部からの作用を当然に伴っているのであって,その作用によるものというべきであるから,本件約款(傷害保険普通保険約款)にいう外来の事故に該当すると解することが相当である,とした最高裁平成25年4月16日判決は,保険実務に影響を与えました.


「3 原審は,本件保険契約における保険金の支払事由である外来の事故は,外部からの作用が直接の原因となって生じた事故をいい,薬物,アルコール,ウイルス,細菌等が外部から体内に摂取され,又は侵入し,これによって生じた身体の異変や不調によって生じた事故を含まないとした上,Aの窒息の原因となった気道反射の著しい低下は,体内に摂取したアルコールや服用していた上記薬物の影響による中枢神経の抑制及び知覚,運動機能等の低下によるものであるから,Aの窒息は外部からの作用が直接の原因となって生じたものとはいえないと判断して,上告人らの請求を棄却した。

4  しかしながら,原審の上記判断は是認することができない。その理由は,次のとおりである。
本件約款は,保険金の支払事由を,被保険者が急激かつ偶然な外来の事故によってその身体に傷害を被ったことと定めている。ここにいう外来の事故とは,その文言上,被保険者の身体の外部からの作用による事故をいうものであると解される(最高裁平成19年(受)第95号同年7月6日第二小法廷判決・民集61巻5号1955頁参照)。
本件約款において,保険金の支払事由である事故は,これにより被保険者の身体に傷害を被ることのあるものとされているのであるから,本件においては,Aの窒息をもたらした吐物の誤嚥がこれに当たるというべきである。そして,誤嚥は,嚥下した物が食道にではなく気管に入ることをいうのであり,身体の外部からの作用を当然に伴っているのであって,その作用によるものというべきであるから,本件約款にいう外来の事故に該当すると解することが相当である。この理は,誤嚥による気道閉塞を生じさせた物がもともと被保険者の胃の内容物であった吐物であるとしても,同様である。
5 以上と異なり,Aの窒息は外来の事故による傷害に当たらないとした原審の判断には,判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり,原判決は破棄を免れない。そして,保険金支払の可否を判断すべく,更に審理を尽くさせるため,本件を原審に差し戻すこととする。
よって,裁判官全員一致の意見で,主文のとおり判決する。なお,裁判官田原睦夫の補足意見がある。

裁判官田原睦夫の補足意見は,次のとおりである。
誤嚥は,通常経口摂取したものによって惹起されるところ,本件では,誤嚥の対象物が吐瀉物であったところから,原判決はその外来事故性に疑問を抱いたものと思われる。
しかし,誤嚥とは,一般的な医学用語辞典によれば,本来口腔から咽頭を通って食道に嚥下されるべき液体又は固体が,嚥下時に気管に入ることをいうものであって,誤嚥自体が外来の事故であり,誤嚥の対象物が口腔に達するに至った経緯の如何,即ち経口摂取か,吐瀉物(吐物,吐血を含む。)か,口腔内の原因(口腔内出血,破折歯片等)によるかは問わないものである。」


谷直樹


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by medical-law | 2016-02-19 23:45 | 司法

公立下蒲刈病院の院長が覚せい剤取締法違反で逮捕される(報道)

広島県呉市の公立下蒲刈病院の院長が覚せい剤取締法違反で逮捕されたと報道されています.

TBS「病院長が覚醒剤所持容疑で逮捕、広島・呉市」(2016年 2月12日)は、
 
 「警察によりますと、原田容疑者は広島市中区の自らが所有しているマンションの部屋で、ビニール袋に入った覚醒剤を所持していた疑いが持たれています。警察の捜索で、部屋からは注射器も見つかったということです。」

  「取り調べに対して、A容疑者は「知人から預かったもので、覚醒剤とは知らなかった」と供述しているということです。警察は数年前からA容疑者を捜査していて、覚醒剤は自分で使うために所持していたとみて、調べを進めることにしています。」


 これは、私が担当した事件ではありません.私は、医療過誤事件以外を担当しません.

 薬物の有害性を十分知っているはずの医師でも薬物事犯を犯すことがあり、薬物事犯で逮捕される医師がときどきいますが、公立病院の院長が逮捕されるのははじめてだと思います.

 先日、京都の精神科医が患者名義で住民基本台帳カード、パスポート、免許証を不正に取得して逮捕されたと報道されていましたが、このような医師の逮捕にはただ驚くばかりです.


 谷直樹


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by medical-law | 2016-02-14 00:14 | 司法

法務省訟務局内に新組織設置

時事通信「TPP訴訟対応で新組織=法務省が4月にも」(2016年2月8日)は,次のとおり報じました.

「法務省は、環太平洋連携協定(TPP)発効後に想定される訴訟に対応するため、訟務局内に新組織を設置する方針を固めた。岩城光英法相が8日の衆院予算委員会で明らかにした。新組織は、民事や行政訴訟で国の代理人を務める訴訟検事の経験者らで構成、4月にも発足する。」

水俣病訴訟など国を被告とする訴訟が敗訴に終わったことから,また安保,TPPなどの訴訟が予測されることから,平成27年4月10日,訟務局が新設され,優秀な人材が集められ,人的にも強化されました.法務省によれば,「訟務局新設に伴い関係機関の協力を得て,応援要員として訟務検事,任期付弁護士を併せて9名を本省訟務企画課に新たに配置した。これらの者が,新たに行う業務を主として担当している。」とのことです.
訟務局には,訟務企画課,民事訟務課,行政訟務課,租税訟務課,そして訟務支援管理官がおかれています.訟務支援管理官は,各府省庁担当者と連携し,予防法務も含め新たな法的支援を行うものです.

この訟務局新設から1年たった今般,訟務局内に設置される新組織に注目したいと思います.



谷直樹


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by medical-law | 2016-02-09 00:29 | 司法

広島高裁長官川合昌幸氏に,仙台高裁長官河合健司氏に(裁判官人事)

市村陽典仙台高裁長官が1月18日に定年退官するのに伴い,後任の仙台高裁長官に河合健司(かわいけんじ)現さいたま地裁所長を任命するとのことです.
松本芳希広島高裁長官が1月25日定年退官するのに伴い,後任の広島高裁長官に川合昌幸(かわあいまさゆき)現大阪家裁所長を任命するとのことです.私が司法修習生の頃,川合昌幸判事は違う部で右陪席だったのですが,その部の裁判長も一目おく存在でした.納得の人事です.

後の6高裁の長官は,現在,東京高裁長官の倉吉敬氏,札幌高裁長官の金井康雄氏,高松高裁長官の福田剛久氏,名古屋高裁長官の山名学氏,福岡高裁長官の荒井勉氏,大阪高裁長官の菅野博之氏です.
このうち倉吉敬氏が3月に,金井康雄氏が4月に,福田剛久氏が5月に,山名学氏が7月に,それぞれ定年退官となります.つまり,今年は,6人の新高裁長官が誕生することになります.


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by medical-law | 2016-01-09 05:06 | 司法

最高裁,判事補91人採用

最高裁は,91人を判事補として採用すると発表しました.

昨年と比べると,次のとおりです.括弧内は昨年の人数。

採用人数91人(101人)
女性38人(29人)
東大法科大学院出身者19人(17人)
予備試験合格者7人(12人)

67期1969人が,68期1766人と減少していますので,判事補採用人数も10人減少したものと思われます.判事補は途中で辞める人も少なくありませんので,毎年少なくとも100人は採用したほうがよいと思いますが...
全体が減少しているなかで女性の採用が増えています.91分の38ですが,裁判官の半数が女性になるように,判事補採用の半数が女性でよいと思います.
出身法科大学院別にみると,今年も東大法科大学院がトップで,人数も若干ですが増えています.
予備試験合格者からの採用は,減少しました.大手法律事務所が優秀な予備試験出身者の採用に積極的なためかもしれません.

医療訴訟は,裁判官3人の合議ですすみますが,まずは若い左陪席が記録を読んで検討のための要約メモを作成しますので,(裁判長のみならず)左陪席の判事補の役割が大きいのです.実際,左陪席が,事案と主張,証拠関係をどの程度どのように理解しているか,によって進行が違うように思います.


谷直樹


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by medical-law | 2015-12-26 06:13 | 司法

最高裁別姓判決、多数意見

「主 文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。

理 由
上告代理人榊原富士子ほかの上告理由について

第1 事案の概要

1 本件は,上告人らが,夫婦が婚姻の際に定めるところに従い夫又は妻の氏を称すると定める民法750条の規定(以下「本件規定」という。)は憲法13条,14条1項,24条1項及び2項等に違反すると主張し,本件規定を改廃する立法措置をとらないという立法不作為の違法を理由に,被上告人に対し,国家賠償法1条1項に基づき損害賠償を求める事案である。

2 原審の適法に確定した事実関係の概要は,次のとおりである。

(1) 上告人X1(氏)x1(名)(戸籍上の氏名は「Ax1」である。)は,Aaとの婚姻の際,夫の氏を称すると定めたが,通称の氏として「X1」を使用している。

(2) 上告人X2x2と上告人X3x3は,婚姻の際,夫の氏を称すると定めたが,協議上の離婚をした。同上告人らは,その後,再度婚姻届を提出したが,婚姻後の氏の選択がされていないとして不受理とされた。

(3) 上告人X4x4(戸籍上の氏名は「Bx4」である。)は,Bbとの婚姻の際,夫の氏を称すると定めたが,通称の氏として「X4」を使用している。

(4) 上告人X5x5(戸籍上の氏名は「Cx5」である。)は,Ccとの婚姻の際,夫の氏を称すると定めたが,通称の氏として「X5」を使用している。

第2 上告理由のうち本件規定が憲法13条に違反する旨をいう部分について

1 論旨は,本件規定が,憲法上の権利として保障される人格権の一内容である「氏の変更を強制されない自由」を不当に侵害し,憲法13条に違反する旨をいうものである。

2(1) 氏名は,社会的にみれば,個人を他人から識別し特定する機能を有するものであるが,同時に,その個人からみれば,人が個人として尊重される基礎であり,その個人の人格の象徴であって,人格権の一内容を構成するものというべきである(最高裁昭和58年(オ)第1311号同63年2月16日第三小法廷判決・民集42巻2号27頁参照)。

(2) しかし,氏は,婚姻及び家族に関する法制度の一部として法律がその具体的な内容を規律しているものであるから,氏に関する上記人格権の内容も,憲法上一義的に捉えられるべきものではなく,憲法の趣旨を踏まえつつ定められる法制度をまって初めて具体的に捉えられるものである。

したがって,具体的な法制度を離れて,氏が変更されること自体を捉えて直ちに人格権を侵害し,違憲であるか否かを論ずることは相当ではない。

(3) そこで,民法における氏に関する規定を通覧すると,人は,出生の際に,嫡出である子については父母の氏を,嫡出でない子については母の氏を称することによって氏を取得し(民法790条),婚姻の際に,夫婦の一方は,他方の氏を称することによって氏が改められ(本件規定),離婚や婚姻の取消しの際に,婚姻に
よって氏を改めた者は婚姻前の氏に復する(同法767条1項,771条,749条)等と規定されている。また,養子は,縁組の際に,養親の氏を称することによって氏が改められ(同法810条),離縁や縁組の取消しによって縁組前の氏に復する(同法816条1項,808条2項)等と規定されている。

これらの規定は,氏の性質に関し,氏に,名と同様に個人の呼称としての意義があるものの,名とは切り離された存在として,夫婦及びその間の未婚の子や養親子が同一の氏を称するとすることにより,社会の構成要素である家族の呼称としての意義があるとの理解を示しているものといえる。そして,家族は社会の自然かつ基礎的な集団単位であるから,このように個人の呼称の一部である氏をその個人の属する集団を想起させるものとして一つに定めることにも合理性があるといえる。

(4) 本件で問題となっているのは,婚姻という身分関係の変動を自らの意思で選択することに伴って夫婦の一方が氏を改めるという場面であって,自らの意思に関わりなく氏を改めることが強制されるというものではない。

氏は,個人の呼称としての意義があり,名とあいまって社会的に個人を他人から識別し特定する機能を有するものであることからすれば,自らの意思のみによって自由に定めたり,又は改めたりすることを認めることは本来の性質に沿わないものであり,一定の統一された基準に従って定められ,又は改められるとすることが不自然な取扱いとはいえないところ,上記のように,氏に,名とは切り離された存在として社会の構成要素である家族の呼称としての意義があることからすれば,氏が,親子関係など一定の身分関係を反映し,婚姻を含めた身分関係の変動に伴って改められることがあり得ることは,その性質上予定されているといえる。

(5) 以上のような現行の法制度の下における氏の性質等に鑑みると,婚姻の際に「氏の変更を強制されない自由」が憲法上の権利として保障される人格権の一内容であるとはいえない。本件規定は,憲法13条に違反するものではない。

3 もっとも,上記のように,氏が,名とあいまって,個人を他人から識別し特定する機能を有するほか,人が個人として尊重される基礎であり,その個人の人格を一体として示すものでもあることから,氏を改める者にとって,そのことによりいわゆるアイデンティティの喪失感を抱いたり,従前の氏を使用する中で形成されてきた他人から識別し特定される機能が阻害される不利益や,個人の信用,評価,名誉感情等にも影響が及ぶという不利益が生じたりすることがあることは否定できず,特に,近年,晩婚化が進み,婚姻前の氏を使用する中で社会的な地位や業績が築かれる期間が長くなっていることから,婚姻に伴い氏を改めることにより不利益
を被る者が増加してきていることは容易にうかがえるところである。

これらの婚姻前に築いた個人の信用,評価,名誉感情等を婚姻後も維持する利益等は,憲法上の権利として保障される人格権の一内容であるとまではいえないものの,後記のとおり,氏を含めた婚姻及び家族に関する法制度の在り方を検討するに当たって考慮すべき人格的利益であるとはいえるのであり,憲法24条の認める立法裁量の範囲を超えるものであるか否かの検討に当たって考慮すべき事項であると考えられる。

第3 上告理由のうち本件規定が憲法14条1項に違反する旨をいう部分について

1 論旨は,本件規定が,96%以上の夫婦において夫の氏を選択するという性差別を発生させ,ほとんど女性のみに不利益を負わせる効果を有する規定であるから,憲法14条1項に違反する旨をいうものである。

2 憲法14条1項は,法の下の平等を定めており,この規定が,事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものでない限り,法的な差別的取扱いを禁止する趣旨のものであると解すべきことは,当裁判所の判例とするところである(最高裁昭和37年(オ)第1472号同39年5月27日大法廷判決・民集18巻4号676頁,最高裁昭和45年(あ)第1310号同48年4月4日大法廷判決・刑集27巻3号265頁等)。

そこで検討すると,本件規定は,夫婦が夫又は妻の氏を称するものとしており,夫婦がいずれの氏を称するかを夫婦となろうとする者の間の協議に委ねているのであって,その文言上性別に基づく法的な差別的取扱いを定めているわけではなく,本件規定の定める夫婦同氏制それ自体に男女間の形式的な不平等が存在するわけではない。

我が国において,夫婦となろうとする者の間の個々の協議の結果として夫の氏を選択する夫婦が圧倒的多数を占めることが認められるとしても,それが,本件規定の在り方自体から生じた結果であるということはできない。

したがって,本件規定は,憲法14条1項に違反するものではない。

3 もっとも,氏の選択に関し,これまでは夫の氏を選択する夫婦が圧倒的多数を占めている状況にあることに鑑みると,この現状が,夫婦となろうとする者双方の真に自由な選択の結果によるものかについて留意が求められるところであり,仮に,社会に存する差別的な意識や慣習による影響があるのであれば,その影響を排除して夫婦間に実質的な平等が保たれるように図ることは,憲法14条1項の趣旨に沿うものであるといえる。そして,この点は,氏を含めた婚姻及び家族に関する法制度の在り方を検討するに当たって考慮すべき事項の一つというべきであり,後記の憲法24条の認める立法裁量の範囲を超えるものであるか否かの検討に当たっても留意すべきものと考えられる。

第4 上告理由のうち本件規定が憲法24条に違反する旨をいう部分について

1 論旨は,本件規定が,夫婦となろうとする者の一方が氏を改めることを婚姻届出の要件とすることで,実質的に婚姻の自由を侵害するものであり,また,国会の立法裁量の存在を考慮したとしても,本件規定が個人の尊厳を侵害するものとして,憲法24条に違反する旨をいうものである。

2(1) 憲法24条は,1項において「婚姻は,両性の合意のみに基いて成立し,夫婦が同等の権利を有することを基本として,相互の協力により,維持されなければならない。」と規定しているところ,これは,婚姻をするかどうか,いつ誰と婚姻をするかについては,当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべき
であるという趣旨を明らかにしたものと解される。

本件規定は,婚姻の効力の一つとして夫婦が夫又は妻の氏を称することを定めたものであり,婚姻をすることについての直接の制約を定めたものではない。

仮に,婚姻及び家族に関する法制度の内容に意に沿わないところがあることを理由として婚姻をしないことを選択した者がいるとしても,これをもって,直ちに上記法制度を定めた法律が婚姻をすることについて憲法24条1項の趣旨に沿わない制約を課したものと評価することはできない。ある法制度の内容により婚姻をすることが事実上制約されることになっていることについては,婚姻及び家族に関する法制度の内容を定めるに当たっての国会の立法裁量の範囲を超えるものであるか否かの検討に当たって考慮すべき事項であると考えられる。

(2) 憲法24条は,2項において「配偶者の選択,財産権,相続,住居の選定,離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては,法律は,個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して,制定されなければならない。」と規定している。

婚姻及び家族に関する事項は,関連する法制度においてその具体的内容が定められていくものであることから,当該法制度の制度設計が重要な意味を持つものであるところ,憲法24条2項は,具体的な制度の構築を第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねるとともに,その立法に当たっては,同条1項も前提としつつ,個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきであるとする要請,指針を示すことによって,その裁量の限界を画したものといえる。

そして,憲法24条が,本質的に様々な要素を検討して行われるべき立法作用に対してあえて立法上の要請,指針を明示していることからすると,その要請,指針は,単に,憲法上の権利として保障される人格権を不当に侵害するものでなく,かつ,両性の形式的な平等が保たれた内容の法律が制定されればそれで足りるというものではないのであって,憲法上直接保障された権利とまではいえない人格的利益をも尊重すべきこと,両性の実質的な平等が保たれるように図ること,婚姻制度の内容により婚姻をすることが事実上不当に制約されることのないように図ること等についても十分に配慮した法律の制定を求めるものであり,この点でも立法裁量に限定的な指針を与えるものといえる。

3(1) 他方で,婚姻及び家族に関する事項は,国の伝統や国民感情を含めた社会状況における種々の要因を踏まえつつ,それぞれの時代における夫婦や親子関係についての全体の規律を見据えた総合的な判断によって定められるべきものである。

特に,憲法上直接保障された権利とまではいえない人格的利益や実質的平等は,その内容として多様なものが考えられ,それらの実現の在り方は,その時々における社会的条件,国民生活の状況,家族の在り方等との関係において決められるべきものである。

(2) そうすると,憲法上の権利として保障される人格権を不当に侵害して憲法13条に違反する立法措置や不合理な差別を定めて憲法14条1項に違反する立法措置を講じてはならないことは当然であるとはいえ,憲法24条の要請,指針に応えて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定が上記(1)のとおり国会の多方面にわたる検討と判断に委ねられているものであることからすれば,婚姻及び家族に関する法制度を定めた法律の規定が憲法13条,14条1項に違反しない場合に,更に憲法24条にも適合するものとして是認されるか否かは,当該法制度の趣旨や同制度を採用することにより生ずる影響につき検討し,当該規定が個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠き,国会の立法裁量の範囲を超えるものとみざるを得ないような場合に当たるか否かという観点から判断すべきものとするのが相当である。

4 以上の観点から,本件規定の憲法24条適合性について検討する。

(1)ア 婚姻に伴い夫婦が同一の氏を称する夫婦同氏制は,旧民法(昭和22年法律第222号による改正前の明治31年法律第9号)の施行された明治31年に我が国の法制度として採用され,我が国の社会に定着してきたものである。

前記のとおり,氏は,家族の呼称としての意義があるところ,現行の民法の下においても,家族は社会の自然かつ基礎的な集団単位と捉えられ,その呼称を一つに定めることには合理性が認められる。

そして,夫婦が同一の氏を称することは,上記の家族という一つの集団を構成する一員であることを,対外的に公示し,識別する機能を有している。

特に,婚姻の重要な効果として夫婦間の子が夫婦の共同親権に服する嫡出子となるということがあるところ,嫡出子であることを示すために子が両親双方と同氏である仕組みを確保することにも一定の意義があると考えられる。また,家族を構成する個人が,同一の氏を称することにより家族という一つの集団を構成する一員であることを実感することに意義を見いだす考え方も理解できるところである。さらに,夫婦同氏制の下においては,子の立場として,いずれの親とも等しく氏を同じくすることによる利益を享受しやすいといえる。

加えて,前記のとおり,本件規定の定める夫婦同氏制それ自体に男女間の形式的な不平等が存在するわけではなく,夫婦がいずれの氏を称するかは,夫婦となろうとする者の間の協議による自由な選択に委ねられている。

イ これに対して,夫婦同氏制の下においては,婚姻に伴い,夫婦となろうとする者の一方は必ず氏を改めることになるところ,婚姻によって氏を改める者にとって,そのことによりいわゆるアイデンティティの喪失感を抱いたり,婚姻前の氏を使用する中で形成してきた個人の社会的な信用,評価,名誉感情等を維持すること
が困難になったりするなどの不利益を受ける場合があることは否定できない。

そして,氏の選択に関し,夫の氏を選択する夫婦が圧倒的多数を占めている現状からすれば,妻となる女性が上記の不利益を受ける場合が多い状況が生じているものと推認できる。さらには,夫婦となろうとする者のいずれかがこれらの不利益を受けることを避けるために,あえて婚姻をしないという選択をする者が存在することもうかがわれる。

しかし,夫婦同氏制は,婚姻前の氏を通称として使用することまで許さないというものではなく,近時,婚姻前の氏を通称として使用することが社会的に広まっているところ,上記の不利益は,このような氏の通称使用が広まることにより一定程度は緩和され得るものである。

ウ 以上の点を総合的に考慮すると,本件規定の採用した夫婦同氏制が,夫婦が別の氏を称することを認めないものであるとしても,上記のような状況の下で直ちに個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠く制度であるとは認めることはできない。したがって,本件規定は,憲法24条に違反するものではない。

(2) なお,論旨には,夫婦同氏制を規制と捉えた上,これよりも規制の程度の小さい氏に係る制度(例えば,夫婦別氏を希望する者にこれを可能とするいわゆる選択的夫婦別氏制)を採る余地がある点についての指摘をする部分があるところ,上記(1)の判断は,そのような制度に合理性がないと断ずるものではない。上記のとおり,夫婦同氏制の採用については,嫡出子の仕組みなどの婚姻制度や氏の在り方に対する社会の受け止め方に依拠するところが少なくなく,この点の状況に関する判断を含め,この種の制度の在り方は,国会で論ぜられ,判断されるべき事柄にほかならないというべきである。

第5 その余の上告理由について

論旨は,憲法98条2項違反及び理由の不備をいうが,その実質は単なる法令違反をいうものであって,民訴法312条1項及び2項に規定する事由のいずれにも該当しない。

第6 結論

以上によれば,本件規定を改廃する立法措置をとらない立法不作為は,国家賠償法1条1項の適用上違法の評価を受けるものではない。上告人らの請求を棄却すべきものとした原審の判断は,是認することができる。論旨は採用することができない。

よって,裁判官山浦善樹の反対意見があるほか,裁判官全員一致の意見で,主文
のとおり判決する。なお,裁判官寺田逸郎の補足意見,裁判官櫻井龍子,同岡部喜
代子,同鬼丸かおる,同木内道祥の各意見がある。」


配慮検討はしながらも、もう一歩届かなかったかんじのもどかしい判決です.
旧姓を通称として使用することまでは禁じていないからいい、というのもおかしな話です.旧姓を通称として使用せざるをえなかった人が、1万に集まって、訴訟を提起したら、どうなるのでしょう.
また、最高裁裁判官の女性比率が、一般の裁判官の女性比率と同じになると、結論は変わるのではないでしょうか.


谷直樹


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by medical-law | 2015-12-21 01:49 | 司法

最高裁別姓判決、裁判官寺田逸郎の補足意見

「裁判官寺田逸郎の補足意見は,次のとおりである。

岡部裁判官及び木内裁判官の各意見における憲法適合性の議論に鑑み,多数意見の第4の4の記述を「敷衍する趣旨で補足的に述べておきたい。

本件で上告人らが主張するのは,氏を同じくする夫婦に加えて氏を異にする夫婦を法律上の存在として認めないのは不合理であるということであり,いわば法律関係のメニューに望ましい選択肢が用意されていないことの不当性を指摘し,現行制度の不備を強調するものであるが,このような主張について憲法適合性審査の中で裁判所が積極的な評価を与えることには,本質的な難しさがある。

(1) およそ人同士がどうつながりを持って暮らし,生きていくかは,その人たちが自由に決められて然るべき事柄である。憲法上も,このことを13条によって裏付けることができよう。これに対して,法律制度としてみると,婚姻夫婦のように形の上では2人の間の関係であっても,家族制度の一部として構成され,身近な第三者ばかりでなく広く社会に効果を及ぼすことがあるものとして位置付けられることがむしろ一般的である。現行民法でも,親子関係の成立,相続における地位,日常の生活において生ずる取引上の義務などについて,夫婦となっているかいないかによって違いが生ずるような形で夫婦関係が規定されている。このような法律制
度としての性格や,現実に夫婦,親子などからなる家族が広く社会の基本的構成要素となっているという事情などから,法律上の仕組みとしての婚姻夫婦も,その他の家族関係と同様,社会の構成員一般からみてもそう複雑でないものとして捉えることができるよう規格化された形で作られていて,個々の当事者の多様な意思に沿って変容させることに対しては抑制的である。

民事上の法律制度として当事者の意思により法律関係を変容させることを許容することに慎重な姿勢がとられているものとしては,他に法人制度(会社制度)や信託制度などがあるが,家族制度は,これらと比べても社会一般に関わる度合いが大きいことが考慮されているのであろう,この姿勢が一層強いように思われる。

(2) 現行民法における婚姻は,上記のとおり,相続関係(890条,900条等),日常の生活において生ずる取引関係(761条)など,当事者相互の関係にとどまらない意義・効力を有するのであるが,男女間に認められる制度としての婚姻を特徴づけるのは,嫡出子の仕組み(772条以下)をおいてほかになく,この仕組みが婚姻制度の効力として有する意味は大きい(注)。

現行民法下では夫婦及びその嫡出子が家族関係の基本を成しているとする見方が広く行き渡っているのも,このような構造の捉え方に沿ったものであるといえるであろうし,このように婚姻と結び付いた嫡出子の地位を認めることは,必然的といえないとしても,歴史的にみても社会学的にみても不合理とは断じ難く,憲法24条との整合性に欠けることもない。

そして,夫婦の氏に関する規定は,まさに夫婦それぞれと等しく同じ氏を称するほどのつながりを持った存在として嫡出子が意義づけられていること(790条1項)を反映していると考えられるのであって,このことは多数意見でも触れられているとおりである(ただし,このことだけが氏に関する規定の合理性を根拠づけるわけではないことも,多数意見で示されているとおりである。)。

複雑さを避け,規格化するという要請の中で仕組みを構成しようとする場合に,法律上の効果となる柱を想定し,これとの整合性を追求しつつ他の部分を作り上げていくことに何ら不合理はないことを考慮すると,このように作り上げられている夫婦の氏の仕組みを社会の多数が受け入れるときに,その原則としての位置付けの合理性を疑う余地がそれほどあるとは思えない。

(注) 性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律に基づき男性への性別の取扱いの変更の審判を受けた者の妻の懐胎子と嫡出推定規定の適用に関する最高裁平成25年(許)第5号同年12月10日第三小法廷決定・民集67巻9号1847頁における寺田補足意見(1852頁以下)参照。

嫡出推定・嫡出否認の仕組みは,妻による懐胎出生子は,夫自らが否定しない限り夫を父とするという考え方によるものであり,妻が子をもうけた場合に,夫の意思に反して他の男性からその子が自らを父とする子である旨を認知をもって言い立てられることはないという意義を婚姻が有していることを示している。

このように,法律上の婚姻としての効力の核心部分とすらいえる効果が,まさに社会的広がりを持つものであり,それ故に,法律婚は型にはまったものとならざるを得ないのである。

(3) 家族の法律関係においても,人々が求めるつながりが多様化するにつれて規格化された仕組みを窮屈に受け止める傾向が出てくることはみやすいところであり,そのような傾向を考慮し意向に沿った選択肢を設けることが合理的であるとする意見・反対意見の立場は,その限りでは理解できなくはない。

しかし,司法審査という立場から現行の仕組みが不合理といえるかどうかを論ずるにおいては,上記の傾向をそのまま肯定的な結論に導くにはいくつかの難所がある。

上記のとおり,この分野においては,当事者の合意を契機とすることにより制度を複雑にすることについて抑制的な力学が働いているという壁がまずある。我が国でも,夫婦・親子の現実の家族としてのありようは,もともと地域などによって一様でないとの指摘がある中で,法的には夫婦関係,親子関係が規格化されて定めら
れてきていることに留意することが求められよう。

諸外国の立法でも柔軟化を図っていく傾向にあるとの指摘があるが,どこまで柔軟化することが相当かは,その社会の受け止め方の評価に関わるところが大きい。

次に,選択肢を設けないことが不合理かどうかについては,制度全体との整合性や現実的妥当性を考慮した上で選択肢が定まることなしには的確な判断をすることは望めないところ,現行制度の嫡出子との結び付きを前提としつつ,氏を異にする夫婦関係をどのように構成するのかには議論の幅を残すことを避けられそうもない。

例えば,嫡出子の氏をどのようにするかなどの点で嫡出子の仕組みとの折り合いをどのようにつけるかをめぐっては意見が分かれるところであり(現に,平成8年の婚姻制度に関する法制審議会の答申において,子の氏の在り方をめぐって議論のとりまとめに困難があったようにうかがわれる。),どのような仕組みを選択肢の対象として検討の俎上に乗せるかについて浮動的な要素を消すことができない。

もちろん,現行法の定める嫡出子の仕組みとの結び付きが婚姻制度の在り方として必然的なものとまではいえないことは上記のとおりであり,嫡出子の仕組みと切り離された新たな制度を構想することも考えられるのであるが,このようなことまで考慮に入れた上での判断となると,司法の場における審査の限界をはるかに超える。

加えて,氏の合理的な在り方については,その基盤が上記のとおり民法に置かれるとしても,多数意見に示された本質的な性格を踏まえつつ,その社会生活上の意義を勘案して広く検討を行っていくことで相当性を増していくこととなろうが,そのような方向での検討は,同法の枠を超えた社会生活に係る諸事情の見方を問う政策的な性格を強めたものとならざるを得ないであろう。

以上のような多岐にわたる条件の下での総合的な検討を念頭に置くとなると,諸条件につきよほど客観的に明らかといえる状況にある場合にはともかく,そうはいえない状況下においては,選択肢が設けられていないことの不合理を裁判の枠内で見いだすことは困難であり,むしろ,これを国民的議論,すなわち民主主義的なプロセスに委ねることによって合理的な仕組みの在り方を幅広く検討して決めるようにすることこそ,事の性格にふさわしい解決であるように思える。

選択肢のありようが特定の少数者の習俗に係るというような,民主主義的プロセスによる公正な検討への期待を妨げるというべき事情も,ここでは見いだすに至らない。離婚における婚氏続称の仕組み(民法767条2項)を例に挙げて身分関係の変動に伴って氏を変えない選択肢が現行法に設けられているとの指摘もみられるが,離婚後の氏の合理的な在り方について国会で議論が行われ,その結果,新たに選択肢を加えるこ
の仕組みが法改正によって設けられたという,その実現までの経緯を見落してはなるまい。そのことこそが,問題の性格についての上記多数意見の理解の正しさを裏書きしているといえるのではないであろうか。」


寺田逸郎氏は意外に旧弊な考えをおもちということがわかりました.


谷直樹


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by medical-law | 2015-12-21 01:26 | 司法

最高裁別姓判決,裁判官山浦善樹の反対意見

「裁判官山浦善樹の反対意見は,次のとおりである。

私は,多数意見と異なり,本件規定は憲法24条に違反し,本件規定を改廃する立法措置をとらなかった立法不作為は国家賠償法1条1項の適用上違法の評価を受けるべきものであるから,原判決を破棄して損害額の算定のため本件を差し戻すのが相当と考える。以下においてその理由を述べる。

1 本件規定の憲法24条適合性

本件規定の憲法24条適合性については,本件規定が同条に違反するものであるとする岡部裁判官の意見に同調する。

2 本件規定を改廃する立法措置をとらない立法不作為の違法について

(1) 社会構造の変化

岡部裁判官の意見にもあるように,戦後,女性の社会進出は顕著となり,婚姻前に稼働する女性が増加したばかりではなく,婚姻後に稼働する女性も増加した。晩婚化も進み,氏を改めることにより生ずる,婚姻前の氏を使用する中で形成されてきた他人から識別し特定される機能が阻害される不利益や,個人の信用,評価,名誉感情等にも影響が及ぶといった不利益は,極めて大きなものとなってきた。

このことは,平成6年に法制審議会民法部会身分法小委員会の審議に基づくものとして法務省民事局参事官室により公表された「婚姻制度等に関する民法改正要綱試案」においても,「…この規定の下での婚姻の実態をみると,圧倒的大多数が夫の氏を称する婚姻をしており,法の建前はともかく,女性が結婚により氏を変更するのが社会的事実となっている。

ここに,女性の社会進出が顕著になってきた昭和50年代以後,主として社会で活動を営んでいる女性の側から,女性にとっての婚姻による改氏が,その職業活動・社会活動に著しい不利益・不都合をもたらしているとして,(選択的)夫婦別氏制の導入を求める声が芽生えるに至った根拠がある。」として記載がされていたのであり,前記の我が国における社会構造の変化により大きなものとなった不利益は,我が国政府内においても認識されていたのである。

(2) 国内における立法の動き

このような社会構造の変化を受けて,我が国においても,これに対応するために本件規定の改正に向けた様々な検討がされた。

その結果,上記の「婚姻制度等に関する民法改正要綱試案」及びこれを更に検討した上で平成8年に法制審議会が法務大臣に答申した「民法の一部を改正する法律案要綱」においては,いわゆる選択的夫婦別氏制という本件規定の改正案が示された。

上記改正案は,本件規定が違憲であることを前提としたものではない。

しかし,上記のとおり,本件規定が主として女性に不利益・不都合をもたらしていることの指摘の他,「我が国において,近時ますます個人の尊厳に対する自覚が高まりをみせている状況を考慮すれば,個人の氏に対する人格的利益を法制度上保護すべき時期が到来しているといって差し支えなかろう。」,「夫婦が別氏を称することが,夫婦・親子関係の本質なり理念に反するものではないことは,既に世界の多くの国において夫婦別氏制が実現していることの一事をとっても明らかである。」との説明が付されており,その背景には,婚姻の際に夫婦の一方が氏を改めることになる本件規定には人格的利益や夫婦間の実質的な平等の点において問題があることが明確に意識されていたことがあるといえるのである。

なお,上記改正案自体は最終的に国会に提出されるには至らなかったものの,その後,同様の民法改正案が国会に累次にわたって提出されてきており,また,国会においても,選択的夫婦別氏制の採用についての質疑が繰り返されてきたものである。

そして,上記の社会構造の変化は,平成8年以降,更に進んだとみられるにもかかわらず,現在においても,本件規定の改廃の措置はとられていない。

(3) 海外の動き

夫婦の氏についての法制度について,海外の動きに目を転じてみても,以下の点を指摘することができる。

前提とする婚姻及び家族に関する法制度が異なるものではあるが,世界の多くの国において,夫婦同氏の他に夫婦別氏が認められている。かつて我が国と同様に夫婦同氏制を採っていたとされるドイツ,タイ,スイス等の多くの国々でも近時別氏制を導入しており,現時点において,例外を許さない夫婦同氏制を採っているのは,我が国以外にほとんど見当たらない。

我が国が昭和60年に批准した「女子に対するあらゆる形態の差別の撤廃に関する条約」に基づき設置された女子差別撤廃委員会からは,平成15年以降,繰り返し,我が国の民法に夫婦の氏の選択に関する差別的な法規定が含まれていることについて懸念が表明され,その廃止が要請されるにまで至っている。

(4) まとめ

以上を総合すれば,少なくとも,法制審議会が法務大臣に「民法の一部を改正する法律案要綱」を答申した平成8年以降相当期間を経過した時点においては,本件規定が憲法の規定に違反することが国会にとっても明白になっていたといえる。また,平成8年には既に改正案が示されていたにもかかわらず,現在に至るまで,選択的夫婦別氏制等を採用するなどの改廃の措置はとられていない。

したがって,本件立法不作為は,現時点においては,憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反することが明白であるにもかかわらず国会が正当な理由なく長期にわたって改廃等の立法措置を怠っていたものとして,国家賠償法1条1項の適用上違法の評価を受けるものである。そして,本件立法不作為については,過失の存在も否定することはできない。このような本件立法不作為の結果,上告人らは,精神的苦痛を被ったものというべきであるから,本件においては,上記の違法な本件立法不作為を理由とする国家賠償請求を認容すべきであると考える。 」



一橋大学卒業,弁護士(東京弁護士会,ごく普通の法律事務所)出身の最高裁判所判事です.
上記反対意見は,明快です.

今回原告となったのは事実婚の方で,多数意見は,旧姓を通称として使用もできるから,という理由をあげていましたが,通称は所詮通称にすぎませんし,通称使用の人は現行法が別姓選択の自由を認めていないためにやむを得ず通称を使用しているのであり,通称使用の不便さを感じている人は,最高裁は何も分かっていない,と思ったでしょう.
判決は,それを書く人の思想性,人間性を示しています.
なお,多数意見にも悩みはあらわれており,選択できないというのは明らかにおかしいので,早急に立法的に解決したほうがよいと思います.

弁護士ドットコム「「判決の瞬間、涙が溢れた。本当に悲しい」夫婦別姓禁止「合憲」受けて原告が怒り」は,次のとおり伝えています.
「弁護団長の榊原富士子弁護士は「とてもとても残念。力が及ばなかった。落胆するだけでなく怒りも感じている」「最高裁の裁判官には、女性が3人しかいない。この構造こそが、性差別の問題を扱う裁判のときに、こうした結果に招いてしまうということを実感した」と判決を批判した。」



谷直樹


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by medical-law | 2015-12-16 21:29 | 司法

最高裁別姓判決 裁判官木内道祥の意見

「裁判官木内道祥の意見は,次のとおりである。

氏名権の人格権的把握,実質的男女平等,婚姻の自由など,家族に関する憲法的課題が夫婦の氏に関してどのように存在するのかという課題を上告人らが提起している。これらはいずれも重要なものであるが,民法750条の憲法適合性という点からは,婚姻における夫婦同氏制は憲法24条にいう個人の尊厳と両性の本質的平等に違反すると解される。
私が多数意見と意見を異にするのはこの点であり,以下,これについて述べる。

1 憲法24条の趣旨

憲法24条は,同条1項が,婚姻をするかどうか,いつ誰と婚姻するかについては,当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるとして,婚姻の自由と婚姻における夫婦間の権利の平等を定め,同条2項が,1項を前提として,婚姻の法制度の立法の裁量の限界を画したものである。

本件規定は,婚姻の際に,例外なく,夫婦の片方が従来の氏を維持し,片方が従来の氏を改めるとするものであり,これは,憲法24条1項にいう婚姻における夫婦の権利の平等を害するものである。もとより,夫婦の権利の平等が憲法上何らの制約を許さないものではないから,問題は,夫婦同氏制度による制約が憲法24条2項の許容する裁量を超えるか否かである。

2 氏の変更による利益侵害

婚姻適齢は,男18歳,女16歳であるが,未成年者であっても婚姻によって成人とみなされることにみられるように,大多数の婚姻の当事者は,既に,従来の社会生活を踏まえた社会的な存在,すなわち,社会に何者かであると認知・認識された存在となっている。

そのような二人が婚姻という結び付きを選択するに際し,その氏を使用し続けることができないことは,その者の社会生活にとって,極めて大きな制約となる。

人の存在が社会的に認識される場合,職業ないし所属とその者の氏,あるいは,居住地とその者の氏の二つの要素で他と区別されるのが通例である。

氏の変更は,本来的な個別認識の表象というべき氏名の中の氏のみの変更にとどまるとはいえ,職業ないし所属と氏,あるいは,居住地と氏による認識を前提とすると,変更の程度は半分にとどまらず,変更前の氏の人物とは別人と思われかねない。

人にとって,その存在の社会的な認識は守られるべき重要な利益であり,それが失われることは,重大な利益侵害である。同氏制度により氏を改めざるを得ない当事者は,このような利益侵害を被ることとなる。

3 夫婦同氏制度の合理性

同氏制度による憲法上の権利利益の制約が許容されるものか否かは,憲法24条にいう個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠き,国会の立法裁量の範囲を超えるか否かの観点から判断されるべきことは多数意見の述べるとおりである。

ここで重要なのは,問題となる合理性とは,夫婦が同氏であることの合理性ではなく,夫婦同氏に例外を許さないことの合理性であり,立法裁量の合理性という場合,単に,夫婦同氏となることに合理性があるということだけでは足りず,夫婦同氏に例外を許さないことに合理性があるといえなければならないことである。

4 身分関係の変動と氏

民法が採用している身分関係の変動に伴って氏が変わるという原則は,それ自体が不合理とはいえないが,この原則は憲法が定めるものではなく,それを婚姻の場合についても維持すること自体が無前提に守られるべき利益とはいえない。

身分関係の変動に伴って氏が変わるという原則が,民法上,一貫しているかといえば,そうではない。離婚の際の氏の続称(婚氏続称)は昭和51年改正,養子離縁の際の氏の続称は昭和62年改正により設けられたものであるが,離婚・離縁という身分関係の変動があっても,その選択により,従来の氏を引き続き使用することが認められている。

この改正に当たっては,各個人の社会的活動が活発となってくると婚姻前の氏により社会生活における自己の同一性を保持してきた者にとって大きな不利益を被るという夫婦同氏制度の問題を背景とすることは意識されており,それには当面手をつけないとしても,婚姻生活の間に形成された社会的な認識を離婚によって失うことの不利益を救済するという趣旨であった。

5 氏の法律的な意味と効用

昭和22年改正前の民法は,氏は「家」への出入りに連動するものであり,「家」への出入りに様々な法律効果が結び付いていたが,同年改正により「家」は廃止され,改正後の現行民法は,相続についても親権についても,氏に法律効果を与えていない。

現行民法が氏に法律効果を与えているのは,僅かに祭祀に関する権利の承継との関係にとどまる。

そこで,同氏の効用は,家族の一体感など法律効果以外の事柄に求められている。

多数意見は,個人が同一の氏を称することにより家族という一つの集団を構成する一員であることを実感する意義をもって合理性の一つの根拠とするが,この点について,私は,異なる意見を持つ。

家族の中での一員であることの実感,夫婦親子であることの実感は,同氏であることによって生まれているのだろうか,実感のために同氏が必要だろうかと改めて考える必要がある。

少なくとも,同氏でないと夫婦親子であることの実感が生まれないとはいえない。

先に,人の社会的認識における呼称は,通例,職業ないし所属と氏,あるいは,居住地と氏としてなされることを述べたが,夫婦親子の間の個別認識は,氏よりも名によってなされる。

通常,夫婦親子の間で相手を氏で呼ぶことはない。それは,夫婦親子が同氏だからではなく,ファーストネームで呼ぶのが夫婦親子の関係であるからであり,別氏夫婦が生まれても同様と思われる。

対外的な公示・識別とは,二人が同氏であることにより夫婦であることを社会的に示すこと,夫婦間に未成熟子が生まれた場合,夫婦と未成熟子が同氏であることにより,夫婦親子であることを社会的に示すことである。

このような同氏の機能は存在するし,それは不合理というべきものではない。

しかし,同氏であることは夫婦の証明にはならないし親子の証明にもならない。夫婦であること,親子であることを示すといっても,第三者がそうではないか,そうかもしれないと受け止める程度にすぎない。

夫婦同氏(ひいては夫婦親子の同氏)が,第三者に夫婦親子ではないかとの印象を与える,夫婦親子との実感に資する可能性があるとはいえる。これが夫婦同氏の持つ利益である。
しかし,問題は,夫婦同氏であることの合理性ではなく,夫婦同氏に例外を許さないことの合理性なのである。

夫婦同氏の持つ利益がこのようなものにとどまり,他方,同氏でない婚姻をした夫婦は破綻しやすくなる,あるいは,夫婦間の子の生育がうまくいかなくなるという根拠はないのであるから,夫婦同氏の効用という点からは,同氏に例外を許さないことに合理性があるということはできない。

6 立法裁量権との関係

婚姻及びそれに伴う氏は,法律によって制度化される以上,当然,立法府に裁量権があるが,この裁量権の範囲は,合理性を持った制度が複数あるときにいずれを選択するかというものである。

夫婦同氏に例外を設ける制度には,様々なものがあり得る(平成8年の要綱では一つの提案となったが,その前には複数の案が存在した。)。

例外をどのようなものにするかは立法府の裁量の範囲である。

夫婦同氏に例外を許さない点を改めないで,結婚に際して氏を変えざるを得ないことによって重大な不利益を受けることを緩和する選択肢として,多数意見は通称を挙げる。

しかし,法制化されない通称は,通称を許容するか否かが相手方の判断によるしかなく,氏を改めた者にとって,いちいち相手方の対応を確認する必要があり,個人の呼称の制度として大きな欠陥がある。他方,通称を法制化するとすれば,全く新たな性格の氏を誕生させることとなる。

その当否は別として,法制化がなされないまま夫婦同氏の合理性の根拠となし得ないことは当然である。

したがって,国会の立法裁量権を考慮しても,夫婦同氏制度は,例外を許さないことに合理性があるとはいえず,裁量の範囲を超えるものである。

7 子の育成と夫婦同氏

多数意見は,夫婦同氏により嫡出子であることが示されること,両親と等しく氏を同じくすることが子の利益であるとする。これは,夫婦とその間の未成熟子を想定してのものである。

夫婦とその間の未成熟子を社会の基本的な単位として考えること自体は間違ってはいないが,夫婦にも別れがあり,離婚した父母が婚氏続称を選択しなければ氏を異にすることになる。

夫婦同氏によって育成に当たる父母が同氏であることが保障されるのは,初婚が維持されている夫婦間の子だけである。

子の利益の観点からいうのであれば,夫婦が同氏であることが未成熟子の育成にとってどの程度の支えとなるかを考えるべきである。

未成熟子の生育は,社会の持続の観点から重要なものであり,第一義的に父母の権限であるとともに責務であるが,その責務を担うのは夫婦であることもあれば,離婚した父母であることもあり,事実婚ないし未婚の父母であることもある。

現に夫婦でない父母であっても,未成熟子の生育は十全に行われる必要があり,他方,夫婦であっても,夫婦間に紛争が生じ,未成熟子の生育に支障が生じることもある。

未成熟子に対する養育の責任と義務という点において,夫婦であるか否か,同氏であるか否かは関わりがないのであり,実質的に子の育成を十全に行うための仕組みを整えることが必要とされているのが今の時代であって,夫婦が同氏であることが未成熟子の育成にとって支えとなるものではない。

8 本件立法不作為の国家賠償法上の違法性の有無について

本件規定は憲法24条に違反するものであるが,国家賠償法1条1項の違法性については,憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反することが明白であるにもかかわらず国会が正当な理由なく長期にわたって改廃等の立法措置を怠っていたと評価することはできず,違法性があるということはできない。」


木内道祥氏は,東京大学卒業,弁護士(大阪弁護士会)出身の最高裁判事です.

本件は,憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反することが明白であるにもかかわらず国会が正当な理由なく長期にわたって改廃等の立法措置を怠っていた事案ではないでしょうか.


谷直樹


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by medical-law | 2015-12-16 20:30 | 司法