胆のう片を乾燥させてしまい病理的検索を不可能とした過失 宇都宮地裁平成17年7月27日判決
宇都宮地裁平成17年7月27日判決（裁判長 柴田秀）は，「Ｃ医師は，癌の存否等を判断するための病理検査の標本となるはずの本件手術の際に切除した胆のう片をエタノール処理した上で，ホルマリン固定することを失念して放置したため，胆のう片を乾燥させてしまい，これに対する病理的検索は不可能となった。この点の過失の有無を検討するに，被告は，翌週にパラフィン包理を行って永久標本の作製を試みた上，ゲフリールに対して再度病理学的検索を行ったので病理検査としては十分であるなどというが，胆のう片の乾燥により永久標本の作製が不能であったことは自明で，病理的検索が不可能な状態であったことはこれを行ったＥ医師自身が自認しており，Ｃ医師が摘出した胆のうを永久標本とせずに乾燥させたことは，事前の検査等による癌の存在についての確定診断が難しい胆道癌の診療において癌の確定診断に必須の基本的操作を怠ったものであって，重大な診療上の過誤であることは明らかである。」と判示し，過失を認めました．
同判決は，「進行癌に適切な治療がなされた場合の全国的な症例による予後統計において，５年の生存率は３２パーセント程度であること，５年以降生存した者については，大部分の者が８年以降も生存していること（乙１３，３７頁），上記認定のとおり，Ｂの癌の状態は肉眼的肝内直接浸潤についてはＨｉｎｆ２の段階にあるものの，転移を始め，その他の癌の進行度を測る指標においては癌の進行を指し示す兆候がなかったこと，Ｃ医師の過失を機序とし，取り残された癌の進行がより活発化したその後の因果経過においても，Ｂは本件手術後約１年８か月は生存していたこと等の事情にかんがみると，適切な診療が得られていた場合のＢの予後は，少なくとも７年程度はあったと認めるのが相当である。また，Ｂは，本件手術当時６５歳であったこと，家政婦として稼働していた際の貢献を買われて餃子店「Ｋ」に勤務していたこと（甲１５等）からすれば，稼働可能な７０歳までは同店に勤め続けたと考えられるから，このうちＢの予後７年のうち，５年を稼働可能期間と認めるのが相当である。」と判示し，５年の逸失利益を認めました．
過失認定のみならず，損害認定においても参考になる判決です．
なお，これは私が担当した事件ではありません．
「第３ 争点に対する当裁判所の判断
１ 争点１（被告病院の医師らの診療行為に過失があるか。）について
(1) 証拠（甲５ないし７，１５，１７，１８，乙１ないし８，１０，２４，証人Ｄ，同Ｅ，分離前の被告Ｃ本人，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
ア Ｂの診療経過について
(ア) Ｂは，平成１０年１０月１６日，Ｆ外科の紹介を受けて被告病院内科を受診し，Ｇ医師の診察を受けた。Ｇ医師は，同日，Ｂにつき，腹部超音波検査を実施した結果，胆のう癌の疑いとの所見を得たことから，Ｂに入院を勧め，Ｂは，同月１８日の被告病院内科の入院を予約した（乙１）。
(イ) Ｂの入院後，被告病院内科の医師らは，入院当日にＣＴ検査を，同月２２日にＥＲＣＰ検査（内視鏡的逆行性胆道膵管造影）を，同月２４日に吸引細胞診の検査をそれぞれ実施した。ＣＴ検査の結果は，胆のう壁に肥厚が見られ，胆石症があり，また慢性胆のう炎か胆のう癌が考えられるが，慢性胆のう炎の方が胆のう癌よりも疑わしいとのことであり，ＥＲＣＰ検査の結果は，胆管や膵管には異常はないが，胆のうは造影されず，また胆のう壁穿刺吸引細胞診の結果は，陰性で，癌細胞は検出されなかった。しかしながら，内科の医師らは，同月２５日，Ｂ及び原告に対し，今回の細胞診は陰性であったが，胆石発作を起こしていたことや胆のう壁肥厚が見られ，仮に癌
が併発していても分からない可能性があり，完全に癌は否定できないことか
ら手術をした方がよい旨説明した（乙２）。
(ウ) また，同月２８日，被告病院内科にてＢの上腹部ＭＲ検査（乙２，２０頁）が実施された。その結果は，胆のう頚部に結石が見られ，胆のうに著名な壁肥厚が観察され，また壁内には幾つかののう胞領域が観察され，黄色肉芽腫性胆のう炎と考えられるが，胆のう癌を画像上完全に否定することは困難であり，ただ明らかなリンパ節腫大は見られないとの所見であった。以上の検査結果から，内科の医師らは，Ｂにつき，慢性胆のう炎，胆石症と診断したものの，一度胆石発作もあったことから，手術適応ありと判断し，被告病院外科にその旨依頼した。
(エ) Ｂは，平成１１年１月６日に被告病院外科に胆のう癌疑い，胆石，胆のう炎の病名で再度入院した（乙４，６頁）。同日に実施された上腹部ＣＴ検査の結果，担当医は，胆石症を伴う慢性胆のう炎と見られるが，早期の胆のう癌を完全に除外することはできず，胆のう床への癒着も見られるとの所見を得た。
(オ) 被告病院外科の医師らは，同月７日にＢ及び原告に対し，これらの病状を告げるとともに，翌８日に全身麻酔下にて本件手術を施行すること，術中迅速組織診等の検査も同時に行い，術中の所見によっては開腹手術となる場合があること，合併症として出血，肺炎，感染症等が考えられるが，適切に対処する旨の手術説明を行い，Ｂ及び原告の同意を得た（甲４，６０頁）。
なお，同７日に実施された超音波検査によると，胆のう壁肥厚，胆のう内に２個の石が見られ，胆石と慢性胆のう炎，並びに脂肪肝との所見であった。
イ 本件手術時の状況等について
(ア) 本件手術は，手術者をＣ医師，助手をＨ医師とＩ医師，麻酔者をＪ医師とするチームにて，平成１１年１月８日，午後１時４７分に開始された。Ｃ医師が，Ｂの下腹部左側から腹腔鏡を挿入し腹腔内を観察したところ，胆のうは炎症所見が強く，肝臓と強く癒着していた。大腸，胃などの他の臓器は，観察範囲内で異常は認められず，腹水も見られなかった。Ｃ医師は，カロー三角部位から剥離を進め，まず胆のう管を露出させてＬ字クリップを留置して，胆のう管を切断した。次いで出血を電気メスなどで止血しつつ，電気メスで胆のうを肝床部から剥離していったが，剥離の途中，胆のうが破裂し中から白色の膿が流出した。その際，胆石を２個確認した。胆のうと肝床部との癒着が強かったため，肝床部側の胆のう壁を剥離することはできず，これを取り残す形となった（乙４，５頁）。本件手術は，同日，午後４時５７分に終了した。なお，腹腔鏡下胆のう摘出術は速ければ２０分程度，通常１時間足らずで終了する手術である。
(イ) Ｃ医師は，Ｂの胆のうを頚部と体・底部の２つに分けて摘出し，術中迅速組織診のため，各部から一部の組織片を切り出し，ゲフリール（切り出した組織片をゲル状物質と一緒に急速冷凍させて凍結したもの。）としたうえ，これを被告病院の検査課の病理分析に提出した。被告病院の病理医であった医師Ｅ（以下「Ｅ医師」という。）は，病理室において，Ｃ医師から届けられたゲフリールの組織診を行った。組織診の結果，Ｅ医師は，両ゲフリールとも炎症像は見られ，胆のうの底部には粘膜面に異型性のある上皮が観察
されたが，癌と即断することはできず，異型上皮を伴う慢性胆のう炎である旨診断したが，癌細胞が存在するか否かは，永久標本（組織片をホルマリン固定した後，パラフィン包埋し，これを切り出し，染色したもの。）で判定するしかない旨付言した（乙４，２４，２５頁，Ｅ）。
(ウ) Ｃ医師は，本件手術の結果摘出したＢの胆のうのうち，ゲフリールのため切り出されたものを除いた残部を，本来，後日の病理検査のために直ちにホルマリン固定して，永久標本とすべきであったのに，この処理を失念して，胆のう残部を乾燥させた。これにより胆のう残部について，永久標本としたうえでの病理的な観察は不能となった（乙４，２５頁）。その後，ゲフリールされた切片について再度組織診が試みられたが，手術時に見られた以外の所見はなかったため，Ｅ医師は，上記所見に加えて，粘膜表面上皮に異型増殖があるので，Ｂを経過観察し病状を追跡すべき旨報告した。
ウ 本件手術後の状況について
(ア) Ｃ医師は，本件手術後，原告等に対して，「石だけを取ることはできないので，胆のうの臓器を取り除きました。身体の状態は，それ以外はすこぶる良好です。すぐ良くなるでしょう」と言い，また本件手術による一般的な経過観察の必要があるとの説明はしたものの，胆のうの一部を取り残したことや摘出した胆のうの残部について永久標本とすることができなくなったため病理的検索ができず，いまだ胆のう癌の疑いを捨てきれていないことを告げたことはなく，外の医師らも，被告病院を退院するまでの間に，Ｂ及び原告に対して，これらの事実について説明したことはなかった。
(イ) 平成１１年１月２５日，Ｂの手術部位についてダイナミックＣＴ検査が実施されたが，画像上腫瘍は認められず，著名な変化を示す所見はなかった。
同月２７日にＢは被告病院を退院した。
その後，Ｂは，同年２月２日，同月１９日，同年３月６日に被告病院に外来受診したが，２月２日には胃内視鏡検査の予約をして同月１９日にこれを施行され，３月６日には腹部エコー検査を受けたが，いずれも癌等の異常を示す所見はなかった。
(ウ) Ｂは，同年４月６日からは，Ｃ医院を受診し，Ｃ医師の診察を受けた。その際，Ｂは，Ｃ医師に「手術を受けた場所が重ったるい感じで気持ちが良くない。」などと訴え，同年５月ころからは右季肋部痛を訴えた。同年９月８日及び同年１０月１３日の診察時には，手術創に腫瘤が見られたが，Ｃ医師はケロイド瘢痕の疑いと判断し，本件手術の際の癌の疑いを前提として癌の再発を疑った上での診療行為を全く行わなかった。
(エ) Ｂは，痛みが一向に解消されなかったため，平成１２年２月８日に再び被告病院を受診した。Ｂにつき，被告病院にて同月１７日に実施された上腹部ＣＴ検査の結果，腫瘍が発見され，翌１８日の胃内視鏡検査では潰瘍は発見されなかったが，同月２２日の穿刺吸引生検細胞診の結果，癌細胞が発見された。同月２９日の上腹部ＭＲＩ検査の結果，傍大動脈リンパ節が腫れており，胆のう床への浸潤が特に疑われ，これらの所見からＢは，胆のう癌であることが明らかとなった。
(オ) 再受診以後Ｂを担当したＤ医師は，同日，Ｂ及び原告に対し，これらの病状を説明したが，原告らは，本件手術によって胆のうは全部摘出しているはずだとして納得しなかった。
Ｄ医師は，同年３月１日，Ｂの肝臓，胆のう床にある腫瘤を摘出する手術のため，肝臓部分に癌が浸潤していないか確認するための血管造影検査を行い，更に同月３日に上行結腸への浸潤の有無を確認するための大腸内視鏡検査，翌４日に胆のう周辺を検索する腹部超音波検査，同月６日に経静脈胆管造影ＣＴ検査等を行った。これらの検査の後，Ｄ医師は，同年３月８日，Ｂの胆のう癌の摘出のための手術を行ったが，腹膜播種を認め，癌が腹部全体に広がっている状態であり，癌の局所部分の切除も不可能であったため，切除できずに手術は終了した。この手術において実施された術中迅速組織診では，小腸の腸間膜から低分化腺癌（乙５，３４頁），胃・膵臓間の大網部分の結節から中分化腺癌（乙５，３５頁）が検出された。
(カ) Ｂには本件手術による手術創付近の腹壁にＣ医院での診察時から腫瘤が見られたが，Ｄ医師は，同月８日の癌の切除手術中にこの腫瘤を切除して同月１３日に病理検査を行った。その結果，この腫瘤から低分化腺癌が発見された（乙１０）。この腹壁の腫瘤と胆のう癌との間には連続性が全くなかったが，腫瘤の位置は，本件手術によりＣ医師が留置したペンローズドレーンが挿入されていた位置と一致していたことから，腹壁の腫瘤は，胆のう部の癌の直接浸潤ではなく，ペンローズドレーンを伝わって腹壁に漏れた液の中に癌細胞が含まれていたため，こぼれ落ちた癌細胞が成長してできたものとＤ医師は推測した。
(2) 以上の事実を前提に，Ｂに対する診療経過において，医師ら，特にＣ医師に診療上の過誤が存在したかについて検討する。
（中略）
(ウ) しかしながら，上記(1)のイ(ウ)に認定したとおり，Ｃ医師は，癌の存否等を判断するための病理検査の標本となるはずの本件手術の際に切除した胆のう片をエタノール処理した上で，ホルマリン固定することを失念して放置したため，胆のう片を乾燥させてしまい，これに対する病理的検索は不可能となった。この点の過失の有無を検討するに，被告は，翌週にパラフィン包理を行って永久標本の作製を試みた上，ゲフリールに対して再度病理学的検索を行ったので病理検査としては十分であるなどというが，胆のう片の乾燥により永久標本の作製が不能であったことは自明で，病理的検索が不可能な状態であったことはこれを行ったＥ医師自身が自認しており，Ｃ医師が摘出した胆のうを永久標本とせずに乾燥させたことは，事前の検査等による癌の存在についての確定診断が難しい胆道癌の診療において癌の確定診断に必須の基本的操作を怠ったものであって，重大な診療上の過誤であることは明らかである。
被告は，ゲフリールした切片を除いた残りの標本を乾燥させずに全割して検索したとしても，永久標本から異形細胞以外に癌が検出されなかった可能性が高いとも主張するが，その主張の根拠となる乙９号証は症例数が多くない上，これによっても，術中迅速組織診の結果と永久標本による最終病理診断が必ず一致しているわけではない。そもそも術中迅速組織診によるゲフリールと永久標本による病理検索では自ずと標本の質に差異がある（甲１７）のであって，ゲフリールからは癌が検出されなかったから永久標本でも癌が検出されないと考えるべきことを示唆する資料は外に見当たらない。かえって，上記(1)のウ(エ)ないし(カ)に認定したとおり，本件手術当時，Ｂが胆のう癌であった事実は動かし難く，ペンローズドレーンを伝ってこぼれ落ちた細胞にも癌が含まれていたと考えられること，Ｅ医師も，術中迅速組織診において，異型細胞について悪性と即断できず，パラフィン切片で良悪の判定をするしかないとの趣旨の診断を下し，永久標本による更に詳細な病理的検索が必須であるとの認識を示していたこと等を考慮すると，Ｄ医師が明言するとおり（Ｄ４１７，４１８），摘出した胆のう片を永久標本にして病理的検索を行っていれば，Ｂを癌と診断できた可能性は相当に高いというべきである。
そして，永久標本の病理的検索によりＢを癌と診断できていた場合には，本件手術時の診療録からも予定されていたとおり，開腹手術により取り残した胆のうの肝床に癒着した部分や肝切除，リンパ節郭清等の二次的な手術がされていたはずといえるから，本件手術において，被告病院の医師らは，Ｃ医師が摘出した胆のうに必要な処置を施さないで乾燥させたことにより，永久標本の作製を不能とさせ，もって胆のうの永久標本を病理的に検索していれば発見できた可能性が高い胆のう癌を見過ごし，二次的手術によって胆のう癌を取り除く機会を逸したというべきであり，被告病院の医師らの医療行為には明白な過誤があったというべきである。
(エ) なお，(1)のウ(ア)に認定したとおり，医師ら，特にＣ医師は，本件手術後あるいはＢが被告病院を退院する際に，Ｂ及び原告に胆のうの一部を取り残したこと，摘出した胆のう標本について病理的検索ができず，いまだ胆のう癌の疑いを捨てきれていないことを告げていない。
この点に説明義務違反があるか問題となるも，術前術後も慢性胆のう炎である可能性が最も高く，癌であるとの確定診断はついておらず，本件手術の結果癌であるとの可能性が高まったともいえない中，通常医師らに課される説明義務として，胆のうの一部を取り残したことや，いまだ癌の発症の可能性があることについての入念な説明をする必要があったとまではいえない。しかし，上記(1)のイ(ウ)に認定したとおり，病理医のＥ医師は，悪性であると断定できないものの粘膜表面上皮に異形増殖を確認したために患者の経過観察が必要である旨回答しており（乙４，２５頁），Ｃ医師がした永久標本にすべき摘出胆のう片の乾燥という過誤は相当に重大で，胆道癌における癌の有無の最たる確認手段である標本の病理的検索が不能となった状況を前提にすれば，被告病院が通常行っていた手術後１月をめどとした術後検査のみならず，更なる継続的な術後検査が必要と考えられるのであって，患者のその後の診療に重要な影響を与える以上，少なくとも上記過誤の存在と通例より厳重な経過観察の必要性があることについては説明する必要があるといわざるを得ない。
この点を見ると，医師らは，退院後の定期的な通院が必要である旨の説明は行ったにせよ，Ｃ医師の過誤の存在や経過観察の必要性が通例より高いことについて説明をしていない。とすれば，医師らの説明には診療上の義務違反があったと認められる。
また，被告病院においては，本件手術後の平成１１年１月２５日にダイナミックＣＴ検査，同年２月１９日に胃内視鏡検査，同年３月６日に腹部超音波検査を行っているが，術後１か月から２か月前後という時期では癌が存在していた場合でも時期的に局所的な所見を得るのは難しいこと（Ｄ３５６）からすると，手術により癌細胞を取り去ったことが明らかな場合であれば別論，癌の疑いが潜在的にぬぐえず，通例より厳重な経過観察を要する本件では，術後の定期的な経過観察を行うべきであったといえる。Ｂは被告病院退院後平成１２年２月の際受診まで，上記検査を除いて被告病院の診察を受けておらず，平成１１年４月以降Ｃ医師の開設したＣ医院においては，同年５月ころにＢが本件手術による手術創付近に痛みを訴え，更にその後の同年９月及び同年１０月に手術創に腫瘤が確認されているにもかかわらず対処されないという明らかに胆のう癌の遺残を顧慮しない診療が行われているが，胆のう片の乾燥による過失自体は診療契約上被告の責に帰することからすれば，この時期の経過観察における診療についても本来的には被告が責務を負うというべきである。
２ 争点２（被告の診療行為の過失とＢの死亡との間に因果関係があるか。）について
(1) 被告病院の医師らの医療行為に過誤がなく，二次的手術により，適切に癌が切除されていた場合には，Ｂの予後は伸長していたといえるか，すなわち，被告らの医療行為の過誤とＢの死亡結果との間の因果関係が問題となる。
そこで，本件手術当時のＢの胆のう癌の進行の程度について検討するに，上記１(1)のイ(ア)に認定したとおり，Ｂの胆のうは，炎症所見が強く，肝臓と接する肝床部において肝臓と強く癒着しており，肝床部の胆のう壁を本件手術により摘出することができなかったこと，後日の経緯からこの癒着部分に癌細胞が存在していたと認められること，肝臓と胆のうとの炎症による癒着は本件手術以前にＣＴ検査上も確認されていたこと等からして，癌が肝臓の肝床部周辺に浸潤していたということができる。そうすると，胆のう癌の進行の程度の医学上の一般的な判定基準とされる胆道癌取扱い規約（乙１２，乙２５）上の分類によれば，肉眼的肝内直接浸潤（肉眼的とは，病理標本に基づく場合と区別される概念であり，実際の肉眼的観察以外にＣＴ検査等の各種検査による観察も含まれる。）について，肝床への浸潤が明らかであるが，肝床周辺にとどまるものとしてＨｉｎｆ２の段階にあるということができる。また，同規約が規定する，癌の進行程度についての他の判定基準については，肉眼的漿膜（腹腔側）浸潤，肉眼的肝転移等すべての基準（Ｓ，Ｂｉｎｆ，ＰＶ，Ａ等）について，本件手術以前の検査や本件手術中におけるＣ医師らによる確認等によって全く対応する所見が認められておらず，それぞれの基準の進行度の最も低い段階に該当すると認められるか，あるいは判定自体が不能である。しかしながら，上記のとおり，肉眼的肝内直接浸潤については，Ｈｉｎｆ２の段階にあるから，これらを総合するとＢは，本件手術当時，同規約が規定する胆のう癌の手術的，総合的進行度分類（乙１２，３７頁）のＳｔａｇｅIIIの進行癌の段階にあると認めるのが相当である。
(2) そうすると，Ｂが本件手術時点及びその後の過程において癌の切除等の適切な診療が得られていた場合の予後の予測は，ＳｔａｇｅIIIの進行癌の症例にしたがって考えるべきこととなる。
上記の胆道癌取扱い規約に基づいた全国的な予後の集計によれば，ＳｔａｇｅIIIの進行癌の症例の予後は２年生存率約４０パーセント，５年生存率約３２パーセントである（乙１３，図１０）。そして，被告病院の医師らの過失により進行癌が患部に取り残された本件の場合，現実に進行した因果による予後予測は，同様に手術によって非治癒であった症例による予後統計によるべきところ，この場合の予後はＳｔａｇｅIIIの進行癌の症例の予後に比べて更に悪く（乙１４，治癒度別生存率曲線），２年生存率は約１５パーセント足らず，５年生存率は約５パーセントにも満たないのであり，この２つの場合の予後を比較すると，少なくとも社会的に見て有意性を肯定できる程度において明らかな差異がある。これに加えて，胆のう癌に限らず，一般に癌が存在する患部を切除して癌細胞を取り残した場合にはその活動が活発化し，事後の癌の進行は施術しない場合に比べて速くなること，Ｄ医師は，Ｂが本件手術時点及びその後の診療過程において癌の切除等の適切な診療が得られていた場合には現実の予後と比較して予後が伸びた可能性が高いと明確に述べていること（同供述７１頁４３２）等の諸事情を総合すると，Ｂが平均余命を全うし得たかはともかくとしても，適切な診療がなされていれば，少なくとも平成１２年９月５日の時点においてＢがなお生存していたであろうことを是認しうる高度の蓋然性が存するといえ，被告による過失とＢの死亡の間には因果関係が肯定できると認められる。
(3) 被告は，Ｂが本件手術当時進行癌であったことを前提とすると，その予後は長くないから，被告による過失とＢの死亡との間に因果関係はなく，被告による診療上の過失はせいぜいＢの期待権を侵害したにすぎないと主張する。
しかし，患者の期待権が問題となるのは，医療水準に適った医療を行わなかったことと患者の死亡との間の因果関係の存在が証明されない場合であって，そのような場合に例外的に医療水準に適った医療が行われていたならば患者がその死亡の時点においてなお生存していた相当程度の可能性の存在が証明される場合に認められるのであり（最高裁平成１２年９月２２日第二小法廷判決・民集５４巻７号２５７４頁参照），上記のように，医師が注意義務を尽くして診療行為を行っていたならば患者がその死亡の時点においてなお生存していたであろうことを是認し得る高度の蓋然性が認められる本件のごとき事例において，患者がその時点の後いかほどの期間生存し得たかは，主に得べかりし利益その他の損害の額の算定に当たって考慮されるべき事由であり，因果関係の存否に関する判断を直ちに左右するものではなく（最高裁平成１１年２月２５日第一小法廷判決・民集５３巻２号２３５頁参照），期待権を問題とすべき余地はないというべきである。
３ 争点３（Ｂ及び原告の損害額は幾らか。）について
(1) Ｂの逸失利益
逸失利益の算定に当たっては，適切な治療がなされていた場合のＢの余命をどのように評価するかが問題となるが，上記のとおり，Ｂは本件手術当時ＳｔａｇｅIIIの進行癌の状態にあったものであり，平均余命を全うしたと考えるのは適当でない。そこで，進行癌に適切な治療がなされた場合の全国的な症例による予後統計において，５年の生存率は３２パーセント程度であること，５年以降生存した者については，大部分の者が８年以降も生存していること（乙１３，３７頁），上記認定のとおり，Ｂの癌の状態は肉眼的肝内直接浸潤についてはＨｉｎｆ２の段階にあるものの，転移を始め，その他の癌の進行度を測る指標においては癌の進行を指し示す兆候がなかったこと，Ｃ医師の過失を機序とし，取り残された癌の進行がより活発化したその後の因果経過においても，Ｂは本件手術後約１年８か月は生存していたこと等の事情にかんがみると，適切な診療が得られていた場合のＢの予後は，少なくとも７年程度はあったと認めるのが相当である。
また，Ｂは，本件手術当時６５歳であったこと，家政婦として稼働していた際の貢献を買われて餃子店「Ｋ」に勤務していたこと（甲１５等）からすれば，稼働可能な７０歳までは同店に勤め続けたと考えられるから，このうちＢの予後７年のうち，５年を稼働可能期間と認めるのが相当である。
さらに，Ｂは，本件当時，「Ｋ」に勤務して給与年収２５６万９３６０円を得ていたから，同額を基礎収入としたうえ，生活費として３０パーセントを控除すべきである。
これに５年間に対応するライプニッツ係数４．３２９４を乗じると，次の計算式により７７８万６６５１円となり，その逸失利益は７７８万６６５１円であると認める。
２，５６９，３６０×（１－０．３）×４．３２９４
＝７，７８６，６５１
なお，Ｂが生前受給していた遺族厚生年金については，受給者自身が保険料を拠出していない専ら受給権者自身の生計の維持を目的とした社会保障的性格の強い給付であって，本人の意思により決定しうる事由により受給権が消滅すること等をも考慮すると，これを本件医療過誤による損害としての逸失利益に該当するということはできない（最高裁平成１２年１１月１４日第三小法廷判決・民集５４巻９号２６８３頁）。
(2) 慰謝料
永久標本とすべき摘出胆のうの乾燥というＣ医師の過失の重大性やこれについて何らの説明がなく経過観察もなされなかったこと等本件訴訟に現れた事実を総合すると，Ｂの死亡による本人分の慰謝料は，２０００万円をもって相当と認める。
また，Ｂの死亡による原告の慰謝料は，２００万円と認めるのが相当である。
原告は，Ｂの逸失利益及び慰謝料の損害の合計額２７７８万６６５１円を相続により取得した。
(3) 葬儀費用その他
原告は，本件により，Ｂの平成１１年２月以降の入院費用及び外来診療費の合計７９万４７７１円及び葬儀費用１１０万円及び布施５６万円の合計２４５万４７７１円の出損をしたことが認められ（甲１０ないし１３），上記費用はいずれも本件と相当因果関係を有するところ，原告は上記出捐のうち，葬儀費用として２２万円（甲１４），治療費のうち高額療養費として３０万２２１０円（甲１６）を健康保険から支給されているので（甲１４），この支給額との差額１９３万２５６１円が原告の被った損害と認められる。
被告は，Ｂが本件手術当時ＳｔａｇｅIIIの進行癌であったことからその治療に上記の治療費程度の出捐は要したから被告の過失との間に因果関係がないというが，ＢがＳｔａｇｅIIIの進行癌にあるとしてもその場合の平均的な治療費等は不明である。加えて，Ｂが適切な治療行為を受けていれば癌の切除とそれ以降の経過観察のみで治療が終了していた可能性が十分あったばかりか，被告は，Ｃ医師が胆のう標本を乾燥させたため癌が発見されなかった可能性がある事実を原告らに告げていないという説明義務違反を犯し，上記のとおりこれを前提とした経過観察も尽くしていないというべきであり，これらを尽くしていた場合には治療費等の出捐が全く別の経過をたどったと考えられるから，被告の主張は採用できない。
(4) 弁護士費用
本件訴訟の事案の内容等を考慮すると，本件と相当因果関係のある弁護士費用の損害額は，３２０万円と認めるのが相当である。
(5) その他
原告は，分離前の相被告であるＣ医師から本件訴訟による和解金として１２５０万円の支払を受けている事実は当裁判所に顕著であり，上記の認定から被告病院勤務中及びＣ医院開設後のＣ医師の診療行為に過失があったことは明白で，被告とＣ医師の原告に対する債務は不真正連帯債務と解すべきであるから，Ｃ医師の支払った和解金については被告の損害賠償債務を減額すべきである。」
なお、上記判決の事案とは異なりますが、腹腔鏡下胆嚢摘出術に係る死亡事故いついては、医療事故の再発防止に向けた提言 第5号「腹腔鏡下胆嚢摘出術に係る死亡事例の分析」（2018年9月）を参照ください．
谷直樹
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同判決は，「進行癌に適切な治療がなされた場合の全国的な症例による予後統計において，５年の生存率は３２パーセント程度であること，５年以降生存した者については，大部分の者が８年以降も生存していること（乙１３，３７頁），上記認定のとおり，Ｂの癌の状態は肉眼的肝内直接浸潤についてはＨｉｎｆ２の段階にあるものの，転移を始め，その他の癌の進行度を測る指標においては癌の進行を指し示す兆候がなかったこと，Ｃ医師の過失を機序とし，取り残された癌の進行がより活発化したその後の因果経過においても，Ｂは本件手術後約１年８か月は生存していたこと等の事情にかんがみると，適切な診療が得られていた場合のＢの予後は，少なくとも７年程度はあったと認めるのが相当である。また，Ｂは，本件手術当時６５歳であったこと，家政婦として稼働していた際の貢献を買われて餃子店「Ｋ」に勤務していたこと（甲１５等）からすれば，稼働可能な７０歳までは同店に勤め続けたと考えられるから，このうちＢの予後７年のうち，５年を稼働可能期間と認めるのが相当である。」と判示し，５年の逸失利益を認めました．
過失認定のみならず，損害認定においても参考になる判決です．
なお，これは私が担当した事件ではありません．
「第３ 争点に対する当裁判所の判断
１ 争点１（被告病院の医師らの診療行為に過失があるか。）について
(1) 証拠（甲５ないし７，１５，１７，１８，乙１ないし８，１０，２４，証人Ｄ，同Ｅ，分離前の被告Ｃ本人，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
ア Ｂの診療経過について
(ア) Ｂは，平成１０年１０月１６日，Ｆ外科の紹介を受けて被告病院内科を受診し，Ｇ医師の診察を受けた。Ｇ医師は，同日，Ｂにつき，腹部超音波検査を実施した結果，胆のう癌の疑いとの所見を得たことから，Ｂに入院を勧め，Ｂは，同月１８日の被告病院内科の入院を予約した（乙１）。
(イ) Ｂの入院後，被告病院内科の医師らは，入院当日にＣＴ検査を，同月２２日にＥＲＣＰ検査（内視鏡的逆行性胆道膵管造影）を，同月２４日に吸引細胞診の検査をそれぞれ実施した。ＣＴ検査の結果は，胆のう壁に肥厚が見られ，胆石症があり，また慢性胆のう炎か胆のう癌が考えられるが，慢性胆のう炎の方が胆のう癌よりも疑わしいとのことであり，ＥＲＣＰ検査の結果は，胆管や膵管には異常はないが，胆のうは造影されず，また胆のう壁穿刺吸引細胞診の結果は，陰性で，癌細胞は検出されなかった。しかしながら，内科の医師らは，同月２５日，Ｂ及び原告に対し，今回の細胞診は陰性であったが，胆石発作を起こしていたことや胆のう壁肥厚が見られ，仮に癌
が併発していても分からない可能性があり，完全に癌は否定できないことか
ら手術をした方がよい旨説明した（乙２）。
(ウ) また，同月２８日，被告病院内科にてＢの上腹部ＭＲ検査（乙２，２０頁）が実施された。その結果は，胆のう頚部に結石が見られ，胆のうに著名な壁肥厚が観察され，また壁内には幾つかののう胞領域が観察され，黄色肉芽腫性胆のう炎と考えられるが，胆のう癌を画像上完全に否定することは困難であり，ただ明らかなリンパ節腫大は見られないとの所見であった。以上の検査結果から，内科の医師らは，Ｂにつき，慢性胆のう炎，胆石症と診断したものの，一度胆石発作もあったことから，手術適応ありと判断し，被告病院外科にその旨依頼した。
(エ) Ｂは，平成１１年１月６日に被告病院外科に胆のう癌疑い，胆石，胆のう炎の病名で再度入院した（乙４，６頁）。同日に実施された上腹部ＣＴ検査の結果，担当医は，胆石症を伴う慢性胆のう炎と見られるが，早期の胆のう癌を完全に除外することはできず，胆のう床への癒着も見られるとの所見を得た。
(オ) 被告病院外科の医師らは，同月７日にＢ及び原告に対し，これらの病状を告げるとともに，翌８日に全身麻酔下にて本件手術を施行すること，術中迅速組織診等の検査も同時に行い，術中の所見によっては開腹手術となる場合があること，合併症として出血，肺炎，感染症等が考えられるが，適切に対処する旨の手術説明を行い，Ｂ及び原告の同意を得た（甲４，６０頁）。
なお，同７日に実施された超音波検査によると，胆のう壁肥厚，胆のう内に２個の石が見られ，胆石と慢性胆のう炎，並びに脂肪肝との所見であった。
イ 本件手術時の状況等について
(ア) 本件手術は，手術者をＣ医師，助手をＨ医師とＩ医師，麻酔者をＪ医師とするチームにて，平成１１年１月８日，午後１時４７分に開始された。Ｃ医師が，Ｂの下腹部左側から腹腔鏡を挿入し腹腔内を観察したところ，胆のうは炎症所見が強く，肝臓と強く癒着していた。大腸，胃などの他の臓器は，観察範囲内で異常は認められず，腹水も見られなかった。Ｃ医師は，カロー三角部位から剥離を進め，まず胆のう管を露出させてＬ字クリップを留置して，胆のう管を切断した。次いで出血を電気メスなどで止血しつつ，電気メスで胆のうを肝床部から剥離していったが，剥離の途中，胆のうが破裂し中から白色の膿が流出した。その際，胆石を２個確認した。胆のうと肝床部との癒着が強かったため，肝床部側の胆のう壁を剥離することはできず，これを取り残す形となった（乙４，５頁）。本件手術は，同日，午後４時５７分に終了した。なお，腹腔鏡下胆のう摘出術は速ければ２０分程度，通常１時間足らずで終了する手術である。
(イ) Ｃ医師は，Ｂの胆のうを頚部と体・底部の２つに分けて摘出し，術中迅速組織診のため，各部から一部の組織片を切り出し，ゲフリール（切り出した組織片をゲル状物質と一緒に急速冷凍させて凍結したもの。）としたうえ，これを被告病院の検査課の病理分析に提出した。被告病院の病理医であった医師Ｅ（以下「Ｅ医師」という。）は，病理室において，Ｃ医師から届けられたゲフリールの組織診を行った。組織診の結果，Ｅ医師は，両ゲフリールとも炎症像は見られ，胆のうの底部には粘膜面に異型性のある上皮が観察
されたが，癌と即断することはできず，異型上皮を伴う慢性胆のう炎である旨診断したが，癌細胞が存在するか否かは，永久標本（組織片をホルマリン固定した後，パラフィン包埋し，これを切り出し，染色したもの。）で判定するしかない旨付言した（乙４，２４，２５頁，Ｅ）。
(ウ) Ｃ医師は，本件手術の結果摘出したＢの胆のうのうち，ゲフリールのため切り出されたものを除いた残部を，本来，後日の病理検査のために直ちにホルマリン固定して，永久標本とすべきであったのに，この処理を失念して，胆のう残部を乾燥させた。これにより胆のう残部について，永久標本としたうえでの病理的な観察は不能となった（乙４，２５頁）。その後，ゲフリールされた切片について再度組織診が試みられたが，手術時に見られた以外の所見はなかったため，Ｅ医師は，上記所見に加えて，粘膜表面上皮に異型増殖があるので，Ｂを経過観察し病状を追跡すべき旨報告した。
ウ 本件手術後の状況について
(ア) Ｃ医師は，本件手術後，原告等に対して，「石だけを取ることはできないので，胆のうの臓器を取り除きました。身体の状態は，それ以外はすこぶる良好です。すぐ良くなるでしょう」と言い，また本件手術による一般的な経過観察の必要があるとの説明はしたものの，胆のうの一部を取り残したことや摘出した胆のうの残部について永久標本とすることができなくなったため病理的検索ができず，いまだ胆のう癌の疑いを捨てきれていないことを告げたことはなく，外の医師らも，被告病院を退院するまでの間に，Ｂ及び原告に対して，これらの事実について説明したことはなかった。
(イ) 平成１１年１月２５日，Ｂの手術部位についてダイナミックＣＴ検査が実施されたが，画像上腫瘍は認められず，著名な変化を示す所見はなかった。
同月２７日にＢは被告病院を退院した。
その後，Ｂは，同年２月２日，同月１９日，同年３月６日に被告病院に外来受診したが，２月２日には胃内視鏡検査の予約をして同月１９日にこれを施行され，３月６日には腹部エコー検査を受けたが，いずれも癌等の異常を示す所見はなかった。
(ウ) Ｂは，同年４月６日からは，Ｃ医院を受診し，Ｃ医師の診察を受けた。その際，Ｂは，Ｃ医師に「手術を受けた場所が重ったるい感じで気持ちが良くない。」などと訴え，同年５月ころからは右季肋部痛を訴えた。同年９月８日及び同年１０月１３日の診察時には，手術創に腫瘤が見られたが，Ｃ医師はケロイド瘢痕の疑いと判断し，本件手術の際の癌の疑いを前提として癌の再発を疑った上での診療行為を全く行わなかった。
(エ) Ｂは，痛みが一向に解消されなかったため，平成１２年２月８日に再び被告病院を受診した。Ｂにつき，被告病院にて同月１７日に実施された上腹部ＣＴ検査の結果，腫瘍が発見され，翌１８日の胃内視鏡検査では潰瘍は発見されなかったが，同月２２日の穿刺吸引生検細胞診の結果，癌細胞が発見された。同月２９日の上腹部ＭＲＩ検査の結果，傍大動脈リンパ節が腫れており，胆のう床への浸潤が特に疑われ，これらの所見からＢは，胆のう癌であることが明らかとなった。
(オ) 再受診以後Ｂを担当したＤ医師は，同日，Ｂ及び原告に対し，これらの病状を説明したが，原告らは，本件手術によって胆のうは全部摘出しているはずだとして納得しなかった。
Ｄ医師は，同年３月１日，Ｂの肝臓，胆のう床にある腫瘤を摘出する手術のため，肝臓部分に癌が浸潤していないか確認するための血管造影検査を行い，更に同月３日に上行結腸への浸潤の有無を確認するための大腸内視鏡検査，翌４日に胆のう周辺を検索する腹部超音波検査，同月６日に経静脈胆管造影ＣＴ検査等を行った。これらの検査の後，Ｄ医師は，同年３月８日，Ｂの胆のう癌の摘出のための手術を行ったが，腹膜播種を認め，癌が腹部全体に広がっている状態であり，癌の局所部分の切除も不可能であったため，切除できずに手術は終了した。この手術において実施された術中迅速組織診では，小腸の腸間膜から低分化腺癌（乙５，３４頁），胃・膵臓間の大網部分の結節から中分化腺癌（乙５，３５頁）が検出された。
(カ) Ｂには本件手術による手術創付近の腹壁にＣ医院での診察時から腫瘤が見られたが，Ｄ医師は，同月８日の癌の切除手術中にこの腫瘤を切除して同月１３日に病理検査を行った。その結果，この腫瘤から低分化腺癌が発見された（乙１０）。この腹壁の腫瘤と胆のう癌との間には連続性が全くなかったが，腫瘤の位置は，本件手術によりＣ医師が留置したペンローズドレーンが挿入されていた位置と一致していたことから，腹壁の腫瘤は，胆のう部の癌の直接浸潤ではなく，ペンローズドレーンを伝わって腹壁に漏れた液の中に癌細胞が含まれていたため，こぼれ落ちた癌細胞が成長してできたものとＤ医師は推測した。
(2) 以上の事実を前提に，Ｂに対する診療経過において，医師ら，特にＣ医師に診療上の過誤が存在したかについて検討する。
（中略）
(ウ) しかしながら，上記(1)のイ(ウ)に認定したとおり，Ｃ医師は，癌の存否等を判断するための病理検査の標本となるはずの本件手術の際に切除した胆のう片をエタノール処理した上で，ホルマリン固定することを失念して放置したため，胆のう片を乾燥させてしまい，これに対する病理的検索は不可能となった。この点の過失の有無を検討するに，被告は，翌週にパラフィン包理を行って永久標本の作製を試みた上，ゲフリールに対して再度病理学的検索を行ったので病理検査としては十分であるなどというが，胆のう片の乾燥により永久標本の作製が不能であったことは自明で，病理的検索が不可能な状態であったことはこれを行ったＥ医師自身が自認しており，Ｃ医師が摘出した胆のうを永久標本とせずに乾燥させたことは，事前の検査等による癌の存在についての確定診断が難しい胆道癌の診療において癌の確定診断に必須の基本的操作を怠ったものであって，重大な診療上の過誤であることは明らかである。
被告は，ゲフリールした切片を除いた残りの標本を乾燥させずに全割して検索したとしても，永久標本から異形細胞以外に癌が検出されなかった可能性が高いとも主張するが，その主張の根拠となる乙９号証は症例数が多くない上，これによっても，術中迅速組織診の結果と永久標本による最終病理診断が必ず一致しているわけではない。そもそも術中迅速組織診によるゲフリールと永久標本による病理検索では自ずと標本の質に差異がある（甲１７）のであって，ゲフリールからは癌が検出されなかったから永久標本でも癌が検出されないと考えるべきことを示唆する資料は外に見当たらない。かえって，上記(1)のウ(エ)ないし(カ)に認定したとおり，本件手術当時，Ｂが胆のう癌であった事実は動かし難く，ペンローズドレーンを伝ってこぼれ落ちた細胞にも癌が含まれていたと考えられること，Ｅ医師も，術中迅速組織診において，異型細胞について悪性と即断できず，パラフィン切片で良悪の判定をするしかないとの趣旨の診断を下し，永久標本による更に詳細な病理的検索が必須であるとの認識を示していたこと等を考慮すると，Ｄ医師が明言するとおり（Ｄ４１７，４１８），摘出した胆のう片を永久標本にして病理的検索を行っていれば，Ｂを癌と診断できた可能性は相当に高いというべきである。
そして，永久標本の病理的検索によりＢを癌と診断できていた場合には，本件手術時の診療録からも予定されていたとおり，開腹手術により取り残した胆のうの肝床に癒着した部分や肝切除，リンパ節郭清等の二次的な手術がされていたはずといえるから，本件手術において，被告病院の医師らは，Ｃ医師が摘出した胆のうに必要な処置を施さないで乾燥させたことにより，永久標本の作製を不能とさせ，もって胆のうの永久標本を病理的に検索していれば発見できた可能性が高い胆のう癌を見過ごし，二次的手術によって胆のう癌を取り除く機会を逸したというべきであり，被告病院の医師らの医療行為には明白な過誤があったというべきである。
(エ) なお，(1)のウ(ア)に認定したとおり，医師ら，特にＣ医師は，本件手術後あるいはＢが被告病院を退院する際に，Ｂ及び原告に胆のうの一部を取り残したこと，摘出した胆のう標本について病理的検索ができず，いまだ胆のう癌の疑いを捨てきれていないことを告げていない。
この点に説明義務違反があるか問題となるも，術前術後も慢性胆のう炎である可能性が最も高く，癌であるとの確定診断はついておらず，本件手術の結果癌であるとの可能性が高まったともいえない中，通常医師らに課される説明義務として，胆のうの一部を取り残したことや，いまだ癌の発症の可能性があることについての入念な説明をする必要があったとまではいえない。しかし，上記(1)のイ(ウ)に認定したとおり，病理医のＥ医師は，悪性であると断定できないものの粘膜表面上皮に異形増殖を確認したために患者の経過観察が必要である旨回答しており（乙４，２５頁），Ｃ医師がした永久標本にすべき摘出胆のう片の乾燥という過誤は相当に重大で，胆道癌における癌の有無の最たる確認手段である標本の病理的検索が不能となった状況を前提にすれば，被告病院が通常行っていた手術後１月をめどとした術後検査のみならず，更なる継続的な術後検査が必要と考えられるのであって，患者のその後の診療に重要な影響を与える以上，少なくとも上記過誤の存在と通例より厳重な経過観察の必要性があることについては説明する必要があるといわざるを得ない。
この点を見ると，医師らは，退院後の定期的な通院が必要である旨の説明は行ったにせよ，Ｃ医師の過誤の存在や経過観察の必要性が通例より高いことについて説明をしていない。とすれば，医師らの説明には診療上の義務違反があったと認められる。
また，被告病院においては，本件手術後の平成１１年１月２５日にダイナミックＣＴ検査，同年２月１９日に胃内視鏡検査，同年３月６日に腹部超音波検査を行っているが，術後１か月から２か月前後という時期では癌が存在していた場合でも時期的に局所的な所見を得るのは難しいこと（Ｄ３５６）からすると，手術により癌細胞を取り去ったことが明らかな場合であれば別論，癌の疑いが潜在的にぬぐえず，通例より厳重な経過観察を要する本件では，術後の定期的な経過観察を行うべきであったといえる。Ｂは被告病院退院後平成１２年２月の際受診まで，上記検査を除いて被告病院の診察を受けておらず，平成１１年４月以降Ｃ医師の開設したＣ医院においては，同年５月ころにＢが本件手術による手術創付近に痛みを訴え，更にその後の同年９月及び同年１０月に手術創に腫瘤が確認されているにもかかわらず対処されないという明らかに胆のう癌の遺残を顧慮しない診療が行われているが，胆のう片の乾燥による過失自体は診療契約上被告の責に帰することからすれば，この時期の経過観察における診療についても本来的には被告が責務を負うというべきである。
２ 争点２（被告の診療行為の過失とＢの死亡との間に因果関係があるか。）について
(1) 被告病院の医師らの医療行為に過誤がなく，二次的手術により，適切に癌が切除されていた場合には，Ｂの予後は伸長していたといえるか，すなわち，被告らの医療行為の過誤とＢの死亡結果との間の因果関係が問題となる。
そこで，本件手術当時のＢの胆のう癌の進行の程度について検討するに，上記１(1)のイ(ア)に認定したとおり，Ｂの胆のうは，炎症所見が強く，肝臓と接する肝床部において肝臓と強く癒着しており，肝床部の胆のう壁を本件手術により摘出することができなかったこと，後日の経緯からこの癒着部分に癌細胞が存在していたと認められること，肝臓と胆のうとの炎症による癒着は本件手術以前にＣＴ検査上も確認されていたこと等からして，癌が肝臓の肝床部周辺に浸潤していたということができる。そうすると，胆のう癌の進行の程度の医学上の一般的な判定基準とされる胆道癌取扱い規約（乙１２，乙２５）上の分類によれば，肉眼的肝内直接浸潤（肉眼的とは，病理標本に基づく場合と区別される概念であり，実際の肉眼的観察以外にＣＴ検査等の各種検査による観察も含まれる。）について，肝床への浸潤が明らかであるが，肝床周辺にとどまるものとしてＨｉｎｆ２の段階にあるということができる。また，同規約が規定する，癌の進行程度についての他の判定基準については，肉眼的漿膜（腹腔側）浸潤，肉眼的肝転移等すべての基準（Ｓ，Ｂｉｎｆ，ＰＶ，Ａ等）について，本件手術以前の検査や本件手術中におけるＣ医師らによる確認等によって全く対応する所見が認められておらず，それぞれの基準の進行度の最も低い段階に該当すると認められるか，あるいは判定自体が不能である。しかしながら，上記のとおり，肉眼的肝内直接浸潤については，Ｈｉｎｆ２の段階にあるから，これらを総合するとＢは，本件手術当時，同規約が規定する胆のう癌の手術的，総合的進行度分類（乙１２，３７頁）のＳｔａｇｅIIIの進行癌の段階にあると認めるのが相当である。
(2) そうすると，Ｂが本件手術時点及びその後の過程において癌の切除等の適切な診療が得られていた場合の予後の予測は，ＳｔａｇｅIIIの進行癌の症例にしたがって考えるべきこととなる。
上記の胆道癌取扱い規約に基づいた全国的な予後の集計によれば，ＳｔａｇｅIIIの進行癌の症例の予後は２年生存率約４０パーセント，５年生存率約３２パーセントである（乙１３，図１０）。そして，被告病院の医師らの過失により進行癌が患部に取り残された本件の場合，現実に進行した因果による予後予測は，同様に手術によって非治癒であった症例による予後統計によるべきところ，この場合の予後はＳｔａｇｅIIIの進行癌の症例の予後に比べて更に悪く（乙１４，治癒度別生存率曲線），２年生存率は約１５パーセント足らず，５年生存率は約５パーセントにも満たないのであり，この２つの場合の予後を比較すると，少なくとも社会的に見て有意性を肯定できる程度において明らかな差異がある。これに加えて，胆のう癌に限らず，一般に癌が存在する患部を切除して癌細胞を取り残した場合にはその活動が活発化し，事後の癌の進行は施術しない場合に比べて速くなること，Ｄ医師は，Ｂが本件手術時点及びその後の診療過程において癌の切除等の適切な診療が得られていた場合には現実の予後と比較して予後が伸びた可能性が高いと明確に述べていること（同供述７１頁４３２）等の諸事情を総合すると，Ｂが平均余命を全うし得たかはともかくとしても，適切な診療がなされていれば，少なくとも平成１２年９月５日の時点においてＢがなお生存していたであろうことを是認しうる高度の蓋然性が存するといえ，被告による過失とＢの死亡の間には因果関係が肯定できると認められる。
(3) 被告は，Ｂが本件手術当時進行癌であったことを前提とすると，その予後は長くないから，被告による過失とＢの死亡との間に因果関係はなく，被告による診療上の過失はせいぜいＢの期待権を侵害したにすぎないと主張する。
しかし，患者の期待権が問題となるのは，医療水準に適った医療を行わなかったことと患者の死亡との間の因果関係の存在が証明されない場合であって，そのような場合に例外的に医療水準に適った医療が行われていたならば患者がその死亡の時点においてなお生存していた相当程度の可能性の存在が証明される場合に認められるのであり（最高裁平成１２年９月２２日第二小法廷判決・民集５４巻７号２５７４頁参照），上記のように，医師が注意義務を尽くして診療行為を行っていたならば患者がその死亡の時点においてなお生存していたであろうことを是認し得る高度の蓋然性が認められる本件のごとき事例において，患者がその時点の後いかほどの期間生存し得たかは，主に得べかりし利益その他の損害の額の算定に当たって考慮されるべき事由であり，因果関係の存否に関する判断を直ちに左右するものではなく（最高裁平成１１年２月２５日第一小法廷判決・民集５３巻２号２３５頁参照），期待権を問題とすべき余地はないというべきである。
３ 争点３（Ｂ及び原告の損害額は幾らか。）について
(1) Ｂの逸失利益
逸失利益の算定に当たっては，適切な治療がなされていた場合のＢの余命をどのように評価するかが問題となるが，上記のとおり，Ｂは本件手術当時ＳｔａｇｅIIIの進行癌の状態にあったものであり，平均余命を全うしたと考えるのは適当でない。そこで，進行癌に適切な治療がなされた場合の全国的な症例による予後統計において，５年の生存率は３２パーセント程度であること，５年以降生存した者については，大部分の者が８年以降も生存していること（乙１３，３７頁），上記認定のとおり，Ｂの癌の状態は肉眼的肝内直接浸潤についてはＨｉｎｆ２の段階にあるものの，転移を始め，その他の癌の進行度を測る指標においては癌の進行を指し示す兆候がなかったこと，Ｃ医師の過失を機序とし，取り残された癌の進行がより活発化したその後の因果経過においても，Ｂは本件手術後約１年８か月は生存していたこと等の事情にかんがみると，適切な診療が得られていた場合のＢの予後は，少なくとも７年程度はあったと認めるのが相当である。
また，Ｂは，本件手術当時６５歳であったこと，家政婦として稼働していた際の貢献を買われて餃子店「Ｋ」に勤務していたこと（甲１５等）からすれば，稼働可能な７０歳までは同店に勤め続けたと考えられるから，このうちＢの予後７年のうち，５年を稼働可能期間と認めるのが相当である。
さらに，Ｂは，本件当時，「Ｋ」に勤務して給与年収２５６万９３６０円を得ていたから，同額を基礎収入としたうえ，生活費として３０パーセントを控除すべきである。
これに５年間に対応するライプニッツ係数４．３２９４を乗じると，次の計算式により７７８万６６５１円となり，その逸失利益は７７８万６６５１円であると認める。
２，５６９，３６０×（１－０．３）×４．３２９４
＝７，７８６，６５１
なお，Ｂが生前受給していた遺族厚生年金については，受給者自身が保険料を拠出していない専ら受給権者自身の生計の維持を目的とした社会保障的性格の強い給付であって，本人の意思により決定しうる事由により受給権が消滅すること等をも考慮すると，これを本件医療過誤による損害としての逸失利益に該当するということはできない（最高裁平成１２年１１月１４日第三小法廷判決・民集５４巻９号２６８３頁）。
(2) 慰謝料
永久標本とすべき摘出胆のうの乾燥というＣ医師の過失の重大性やこれについて何らの説明がなく経過観察もなされなかったこと等本件訴訟に現れた事実を総合すると，Ｂの死亡による本人分の慰謝料は，２０００万円をもって相当と認める。
また，Ｂの死亡による原告の慰謝料は，２００万円と認めるのが相当である。
原告は，Ｂの逸失利益及び慰謝料の損害の合計額２７７８万６６５１円を相続により取得した。
(3) 葬儀費用その他
原告は，本件により，Ｂの平成１１年２月以降の入院費用及び外来診療費の合計７９万４７７１円及び葬儀費用１１０万円及び布施５６万円の合計２４５万４７７１円の出損をしたことが認められ（甲１０ないし１３），上記費用はいずれも本件と相当因果関係を有するところ，原告は上記出捐のうち，葬儀費用として２２万円（甲１４），治療費のうち高額療養費として３０万２２１０円（甲１６）を健康保険から支給されているので（甲１４），この支給額との差額１９３万２５６１円が原告の被った損害と認められる。
被告は，Ｂが本件手術当時ＳｔａｇｅIIIの進行癌であったことからその治療に上記の治療費程度の出捐は要したから被告の過失との間に因果関係がないというが，ＢがＳｔａｇｅIIIの進行癌にあるとしてもその場合の平均的な治療費等は不明である。加えて，Ｂが適切な治療行為を受けていれば癌の切除とそれ以降の経過観察のみで治療が終了していた可能性が十分あったばかりか，被告は，Ｃ医師が胆のう標本を乾燥させたため癌が発見されなかった可能性がある事実を原告らに告げていないという説明義務違反を犯し，上記のとおりこれを前提とした経過観察も尽くしていないというべきであり，これらを尽くしていた場合には治療費等の出捐が全く別の経過をたどったと考えられるから，被告の主張は採用できない。
(4) 弁護士費用
本件訴訟の事案の内容等を考慮すると，本件と相当因果関係のある弁護士費用の損害額は，３２０万円と認めるのが相当である。
(5) その他
原告は，分離前の相被告であるＣ医師から本件訴訟による和解金として１２５０万円の支払を受けている事実は当裁判所に顕著であり，上記の認定から被告病院勤務中及びＣ医院開設後のＣ医師の診療行為に過失があったことは明白で，被告とＣ医師の原告に対する債務は不真正連帯債務と解すべきであるから，Ｃ医師の支払った和解金については被告の損害賠償債務を減額すべきである。」
なお、上記判決の事案とは異なりますが、腹腔鏡下胆嚢摘出術に係る死亡事故いついては、医療事故の再発防止に向けた提言 第5号「腹腔鏡下胆嚢摘出術に係る死亡事例の分析」（2018年9月）を参照ください．
谷直樹
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by medical-law
| 2022-03-11 23:48
| 医療事故・医療裁判
