裁判官尾島明の反対意見
裁判官尾島明の反対意見は、次のとおりである。
１ 私は、本件規定が本件退職時点において憲法２２条１項及び１４条１項に違反するに至っていたとする多数意見の結論には同調するものの、その理由付けの部分については一部見解を異にするところがあり、また、本件立法不作為が国家賠償法１条１項の適用上違法でないとする多数意見には賛同することができない。そして、原判決はその結論において是認できるので、本件上告を棄却すべきであると考える。以下、その理由について述べる。
２ 本件規定の憲法適合性について
本件の憲法上の争点は、被保佐人であることを警備員の一律の欠格事由としていた本件規定が憲法２２条１項及び１４条１項に違反するか否かというものであり、これはすなわち、精神上の障害があることを理由に被保佐人が警備員という職業を選択することを一律に制限する法律の規定が憲法上許されるか否かという問題である。このような問題設定自体から明らかなように、平等保護原則と職業選択の自由という二つの憲法上の基本的価値に対して法律が制限を課すことの可否をどう判断するかが問われている。
このような本件規定の憲法適合性を審査するに当たって、原判決（第１審判決も同様）は、まず憲法２２条１項違反の有無を精査し検討し、その違憲性を説示した後、更に憲法１４条１項にも違反することを簡潔に判示している。憲法２２条１項と１４条１項に関する憲法適合性審査の在り方ないし考慮すべき観点については、当審の判例がそれぞれその手法を判示していることから（多数意見参照）、原審もそのような手法を採用しているのであろうが、上記のように、本件規定の憲法上の問題が「精神上の障害を理由に職業選択の自由という基本的な権利の享受が不合理に差別されているか」ということにある以上、多数意見のように、本件規定の憲法２２条１項及び１４条１項の適合性は、併せて検討するのが妥当である。
近代憲法が達成した大きな成果の一つが、身分等によって固定されていた職業をその制約から解放したことにあり、これが社会を豊かにすることに貢献したことは、歴史の教えるところである。このように職業選択の自由と結び付いた平等保護原則は、最も重要な憲法原則の一つであるから、これを制限する法令の憲法適合性を審査するに当たっては、憲法２２条１項及び１４条１項に適合するか否かの検討・判断を別個に設定したそれぞれの審査基準等に照らして行うのではなく、それらを併せ一まとめにして行うべきである。また、職業選択の自由という個人の自由権の保障及び平等保護原則という憲法が体現している基本的価値に照らして当該法令をみていくことによって、そこには二つの基本的価値の統合による相乗効果（シナジー効果）が生まれるといってよく、その結果、多数意見のいう「規制が重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要する」という要件についてもこれを満たすか否かは、抽象的、観念的に行われる想定からだけでなく、具体的な事情を踏まえて厳しく審査することが要求されることになるといえよう。
このような観点から本件規定をみると、これが本件退職時点において憲法２２条１項及び１４条１項に違反するに至っていたとする多数意見の結論に異存はない。
もっとも、多数意見が平成１１年整備法により本件規定が作られてからその後の法制定や社会状況の変遷を踏まえて、これらが本件規定の憲法適合性判断に影響してくることを判示する箇所のうち、平成１４年改正を経た本件規定が当時合憲であったとする部分について、私は賛同することができない。問題となった規定の特定の時点における憲法適合性を判断すれば足りる事案とは異なり、本件のような立法不作為の違法を理由とする国家賠償請求事件にあっては、どの時点で本件規定の違憲性が明白になり、そこから国会が長期にわたって正当な理由なく本件規定の改廃等の立法措置を怠ったかを審理し、判断しなければならない。私は、その判断につながっていくことから、多数意見の平成１４年改正を経た当時の本件規定の合憲判断に賛同することができないのである。この点については、上記のように「規制が重
要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置である」か否かを、具体的事情を踏まえて厳しく審査しなければならないと考えることから多数意見との違いが生じてきているものと思われる。この点は、後記３でより詳しく述べることとする。
３ 本件立法不作為の国家賠償法上の違法性について
⑴ 国会議員の立法過程における行動が個々の国民に対して負う職務上の法的義務に違反し、国家賠償法上違法となるのは、法律の規定が憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠る場合などである（多数意見が引用する最高裁平成２７年１２月１６日大法廷判決）。
⑵ 違憲の明白性の概念とその判断要素
上記の場合における違憲の明白性は国会議員にとってのものであるが、これについての国会議員の認識は、個々のあるいは多数の国会議員の現実の主観的認識ではなく、立法を担う国の機関である国会を構成する国会議員が憲法遵守義務を負う合理的立法者として、違憲の法律を是正するために、付与された権限を行使しなければならない客観的状況があったか否かという観点から判断される規範的なものと考えるべきである。
こういうことからすると、違憲の明白性の有無を判断するに当たって最も重要な要素は、立法機関の構成員である国会議員が制定した又は制定しようとする法律の規定内容自体（過去からの立法状況も含めて）のありようである。例えば、最高裁令和５年（受）第１３１９号同６年７月３日大法廷判決・民集７８巻３号３８２頁は、立法行為が明白に違憲であったとしてその国家賠償法上の違法性を認めたものであるが、国会が全会一致で制定した旧優生保護法の規定内容について、侵害される憲法上の権利の重大性や侵害の過酷さが当該規定内容自体に表れているので、これだけで、当時の国会議員らが具体的、主観的にどう認識していたかにかかわらず、上記の合理的立法者基準により規定内容の違憲が明白であったといえるものと解される。
また、問題となった規定内容以外の関連する他の法令（条約を含む。）の制定や改正等に向けてされた取組、議論等の客観的状況も、立法行為を支えるものとして、当然に合理的立法者であれば考慮すべきであるといえる。
この点に関連して、問題となった規定の合憲性について疑問を表明する裁判例や学説の存在はどうだろうか。もちろん当該規定や類似の規定を違憲とする裁判例や学説があれば、合理的立法者としては当然これらの内容を精査すべきであるといえるが、これらの存在は違憲の明白性を基礎付ける必須の要素であるとはいえず、これらの意見がまだ表明されていなかったからといってそのことが違憲の明白性を否定する積極的な理由にはならないというべきである。裁判例に関しては、本件のような事案に即していうと、被保佐人が警備員の職に就くことを希望したり、既に警備員の職に就いている者が保佐開始の審判を受けることを希望したりした場合に、あらかじめ国を被告として本件規定の違憲確認を求める訴訟を提起して目的を達することには事実上も法律上も困難が伴うから、裁判実務上本件規定の違憲をいう裁判例が現れる可能性はおのずと少なくなろう。被上告人のように職を失うことが法律上明らかであるのにあえて保佐開始の申立てをする者が現れて、初めて本件規定の憲法判断をする裁判例が生まれ得たといえる。また学説に関しては、ある法令の規定の憲法適合性に関心や疑問を示す学説が存在しなかったことが、現に当該規定により権利を侵害されている者の権利行使の範囲を狭めることになると考えることもできない。
⑶ 本件規定の違憲が明白となった時期違憲の明白性は、上記⑵のように規定内容自体その他客観的な要素で判断されるものであるから、特定の時点におけるその存在が認定判断できることもあり得るが、違憲判断の基準時における立法不作為の国家賠償法上の違法性の有無として問題になる場合においては、違憲が明白になった時点が一時点に特定されなくても、遅くとも違憲判断の基準時（本件では本件退職時点である平成２９年３月）から違憲の法令を改廃するために必要な合理的期間を遡った時点では明白であったということで足りることになる。要するに、立法不作為の国家賠償法上の違法性が問題になる事件では法律が違憲になった時点を確定する必要はなく、また、遅くとも違憲
判断の基準時から遡った一定の時点までには違憲が明白になっていたという認定判断で足りるということである。
もっとも、私は、上記⑵のように、合理的立法者を観念して、まずは法律の規定内容自体、そして更にはそれに関連する法令や社会状況の変遷に表れた客観的な要素を重視すべきと考えるので、本件規定の違憲性が明白となったことを基礎付ける事情としては、明確な事象として平成１４年改正による７号規定の施行が重要な契機になると考えている。
そういう観点から本件をみると、① １９７０年代後半（昭和５０年頃）からの国連などの国際社会及び我が国の政府・国会における障害者福祉増進の取組と特にその雇用分野への反映としての「障害者の雇用の促進等に関する法律」（昭和６２年）、「障害者基本法」（平成５年）等の立法（改正）の実現、② 障害者施策推進本部の平成１１年決定による障害者（精神障害者を含む。）の法令上の欠格事由の必要性を再検討し、真に必要なものについても、相対的欠格事由（個別審査規）とすることの提言（憲法上の権利利益の侵害について、ある属性の者をグループとして一括りに保護や制限の在り方をみるという姿勢から、個人の具体的な権利に対する侵害の有無の検討を重視するようになってきていることも、絶対的欠格事由から相対的欠格事由（個別審査規定）への制度変更を促す要素となっているように思われる。）と、平成１１年整備法による禁治産者又は準禁治産者に係る欠格事由の改正と今後の更なる見直し等に向けた格段の努力への附帯決議による国会自身の決意表明、③ 警備業法の平成１４年改正で精神病者を欠格事由とすることに代
えて同法３条７号に相対的欠格事由（個別審査規定）を導入した結果、この７号規定が同条１号の「被保佐人」の内容と文言上明らかな重なり合いが生ずるようになったこと、そして被保佐人を一律の欠格事由とすることにより被上告人のように精神上の障害があっても７号規定の下では警備員になり得た者が本件規定により排除されてしまうことが規定上明らかになったのに、警備業務の内容次第ではその遂行に問題のない者まで過剰に包摂してしまうことになる被保佐人の一律排除規定（本件規定）をそのまま残したこと、④ 被保佐人の一律排除の理由について、家庭裁判所による精神上の障害の認定という確実な判断を借用することにより警備業者の配慮したものであるとして説明できることは否定できないが（なお、被保佐人とされるような精神上の障害を有する者が警備員の中には存在しないということで警備業務を依頼する顧客や円滑な交通誘導の恩恵を受ける第三者の中に一定の安心感が生まれることもあろうが、このような漠然とし、曖昧模糊としたものを憲法上の権利をも制約し得る「重要な公共の利益」に含めることは困難である。）、このような事務遂行上の便宜によって平等保護原則や職業選択の自由の制限を憲法上正当化するのは利益衡量として著しくバランスを欠いていることが規定自体から分かること等を総合して考えると、平成１４年改正に係る法律（以下「平成１４年改正法」という。）の施行後に７号規定だけの運用では警備業者の実務運用に支障があるのでやはり被保佐人の一律排除も必要であるなどと指摘された形跡もないこと（むしろ、被一括整備法により被保佐人の欠格事由を削る際に、警察庁は、その時点までの具体的な事情を踏まえるというより、７号規定が既に設けられているから特段の影響が
想定されないとの評価をしている。）にも鑑み、平成１４年改正法の施行により違憲が明白になったと十分いい得ると考える。
平成１４年改正法がどのようなものであったとみるかを更に補足する。
警備業法２条１項各号に掲げる警備業務の多様な類型、警備業者が個々の警備員の能力に応じて、行わせる業務を配慮して調整することができること（例えば、被上告人が担当していた交通誘導業務の中にも、実施が容易であったり、複数人で行うことにより円滑に実施できたりするものなど様々なものがあろう。）、警備業者による実施が法律上義務付けられている警備員に対する教育、指導、監督等に鑑みると、財産の処分等に必要な事理を弁識する能力が著しく不十分とされる被保佐人の中に、一定の警備業務であれば遂行できる能力を有する者がいることは、明らかであるといってよい。被上告人本人が正にそのような者であったし、障害者（精神障害者を含む。）を多数雇用している警備業者があることをうかがわせる証拠も本件記録中に存在する。また、立案当局及び国会が、平成１４年改正法の立法に当たり、その専門的、技術的知見を使って、被保佐人とされた者あるいは精神上の障害を有する者の中にも一定の警備業務を行える者がいるのかどうか、いるとすればどのくらいいるのか、警備業者がそのような者を雇用する場合の実務上の留意点などを検討した形跡は証拠上認められない。
平成１４年改正法施行後も残る本件規定が被上告人のような立場の者にとって特に酷な規定であったことは、① 被上告人と雇用主である警備業者（以下「本件会社」という。）との間の雇用契約では被上告人は本件会社の指定する場所で交通誘導業務に従事することとされていたことから、被上告人は、工事現場や駐車場等での交通誘導業務に従事していたが、本件退職時点まで被上告人の誘導ミス等により事故が発生したことはなく、本件会社を含む雇用主からそれまで警備員としての資質を問題視されたり、業務遂行の不適切さを理由に指導や注意を受けたりしたこともないこと、② 被上告人は本人としてはどうすることもできない軽度の知的障害を有する者であるが、就職に当たって本件会社に提出された医師の診断書には被上告人が７号規定の要件に該当しない旨の記載があること、③ 被上告人が保佐開始の申立てをしたのは、親族との間で被上告人の財産の管理をめぐるトラブルがあり、福祉関係者の支援の下で自己の財産を守るためのやむを得ないものであったとうかがわれることにも表れており、自己の財産を守ろうとする精神上の障害のある
者にとって、生活の基盤である職業の維持継続を採るか、自己の財産の保護を採るかというつらい選択を迫るものになっていたことからも分かる。
平成１４年改正法が７号規定として相対的欠格事由（個別審査規定）を導入したにもかかわらず本件規定をそのまま残したことについて、立案当局は、「精神病者」が欠格事由から削られたことの代替として７号規定を導入することを意図していたとうかがわれるが、その際、本件規定をそのまま残すことの当否を検討したことに関する証拠はない。上告人は、およそ被保佐人である以上全て７号規定による不適格者に当たることを前提として（本件では上告受理申立て理由から排除されているが、被上告人が保佐開始の審判を受けたということは自動的に７号規定にも該当するということにもなるのであって、被上告人が被保佐人となったことと被上告人の失職との間に相当因果関係がない旨の上告人の主張もその前提に立つ。）、導入されたばかりの７号規定の審査に習熟していない中小の警備業者の自発的判断により７号規定の該当性を判断するのは困難を伴うから、家庭裁判所が証拠に基づいて精神上の障害があることを認定した被保佐人を欠格事由とすることにより警備員の採用に当たる警備業者やこれを監督する行政庁の負担が軽減できるという便宜を主張する（したがって、一括整備法が本件規定を削ったのも、７号規定の存在により必要性がなくなったからということではなく、成年後見制度の利用促進のための政策的な観点によるという主張に結び付く。）。しかしながら、被保佐人であれば全ての者が当然に７号規定に該当するという前提自体に疑問がある上、警備業者等の事務遂行上の便宜と被保佐人の憲法上の権利利益とでは比較衡量のバランスを著しく欠くことも前記のとおりである。更にいうと、保佐制度の利用の少なさからすると実際には精神上の障害のある者の大部分の雇用に関係することとなる７号規定は、中小の警備業者の自発的判断の負担に対する配慮をせずにそのまま施行されているのである。
私の上記のような判断は、立法府の制度設計に係る裁量を考慮し、結局は一括整備法によって本件規定を削っていることに鑑みると、厳しすぎるとみる向きがあるかもしれないが、本件の国家賠償法上の違法性に係る状況を厳格にみる必要があるのは、前記のように近代社会の歴史を振り返ると、平等保護原則が職業選択の自由がなかった過去の制度を変革し、社会を豊かなものにする原動力になったという事実があるからであって、こういうように平等保護原則と職業選択の自由の相互の結び付きによる相乗効果（シナジー効果）をみることにより、これまで余り疑問に思われていなかった制度の中にも不合理な差別が潜むことが分かるということがあるからである。憲法適合性の問題（違憲か否かの問）と違憲の明白性の問題（国家賠償法上違法か否かの問題）をはっきり分けてしまうと、相乗効果（シナジー効果）は、憲法適合性の問題において論ずべきものであって、違憲の明白性との関連性は一見希薄なようにみえる。しかし、私は、憲法適合性の問題と違憲の明白性の問題は一つながりの相互に影響し合うものと考えている。つまり、ある規定が違憲とされても、その違憲性の程度には強弱があり（当審判例で違憲とされた旧優生保護法の規定と本件規定を比べてみれば明らかである。）、違憲の明白性を判断する客観的状況（問題となった規定や他の関連規定のありようなど）にも濃淡があるから、事案によっては、上記客観的状況からは一義的断定をするのに躊躇されるようなところがある場合であっても、違憲性の程度が高ければ違憲の明白性を肯定できることもあり得ると考えている。そうすると、違憲性の程度を高めることにつながる相乗効果（シナジー効果）は、違憲の明白性を審査する段階でも関連性があるということになるはずである。
⑷ 本件規定の明白な違憲性を是正するための長期間の立法の怠りについて
違憲であることが明白になっている法律がある以上、国会がこれを直ちに是正しなければならないことは当然の義務であるところ、本件規定の違憲を是正するには、既に平成１４年改正法で７号規定として相対的欠格事由（個別審査規定）が導入されているのであるから、警備業法３条１号から「被保佐人」の部分を削ることで足り、これに伴う他の規定の整備も不要であって、立法技術的には容易であるといえる（現に一括整備法はそうしている。）。
そうすると、平成１４年改正法の施行により違憲が明白になった以上、その後更なる障害者の権利擁護と障害者に対する配慮の高まりの中で、警備員について被保佐人をその精神上の障害を理由に一律に排除すべき必要性を基礎付ける事情も生じていないことから、一括整備法の施行まで１５年余りもの期間にわたって国会が本件規定の改廃を怠ったことは不合理であったというべきである。
平成１４年改正法の施行以来、取り分け平成２８年の利用促進法の施行後、他の多くの法令中に存する被保佐人に係る一律の欠格事由を相対的欠格事由（個別審査規定）に改正する検討作業が続けられ、一括整備法でそのほとんどが実現するに至ることになる。他法令の改正準備がそろうのを待って一括して規定を整備するというのは、法制上も行政運営上も、障害者のノーマライゼーションとインクルージョン、成年後見制度利用促進等の諸政策を包括して実現するためには合理的な面があるのは否定できないが、そうであるからといって既に相対的欠格事由（個別審査規定）が導入されているためにその必要性がなくなっている規定について個別の法令ごとに別途その改廃を要する特別な事情があるか否かを検討しなくても良いということにはならない。近代憲法の最も重要な要素の一つであり、我が国の憲法もこれをうたう平等保護原則及び職業選択の自由が不合理に損なわれている者が現にいることが法令の規定内容自体に表れている状況が生じている以上、障害者を取り巻く国民の意識の変化を考慮するとしても、障害者を不合理に差別しても良いなどという意識がもともとあるはずもないのであって、本件規定を削るについても、他の諸法律の規定と同じトラックを走らせず、障害者の憲法上の権利利益を回復する措置を、法体系全体を通じた一括の改正や障害者権利条約の国内法制度全般への包括実施のための整備を待たずに、別途必要なところには講ずるべきであった。
谷直樹
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１ 私は、本件規定が本件退職時点において憲法２２条１項及び１４条１項に違反するに至っていたとする多数意見の結論には同調するものの、その理由付けの部分については一部見解を異にするところがあり、また、本件立法不作為が国家賠償法１条１項の適用上違法でないとする多数意見には賛同することができない。そして、原判決はその結論において是認できるので、本件上告を棄却すべきであると考える。以下、その理由について述べる。
２ 本件規定の憲法適合性について
本件の憲法上の争点は、被保佐人であることを警備員の一律の欠格事由としていた本件規定が憲法２２条１項及び１４条１項に違反するか否かというものであり、これはすなわち、精神上の障害があることを理由に被保佐人が警備員という職業を選択することを一律に制限する法律の規定が憲法上許されるか否かという問題である。このような問題設定自体から明らかなように、平等保護原則と職業選択の自由という二つの憲法上の基本的価値に対して法律が制限を課すことの可否をどう判断するかが問われている。
このような本件規定の憲法適合性を審査するに当たって、原判決（第１審判決も同様）は、まず憲法２２条１項違反の有無を精査し検討し、その違憲性を説示した後、更に憲法１４条１項にも違反することを簡潔に判示している。憲法２２条１項と１４条１項に関する憲法適合性審査の在り方ないし考慮すべき観点については、当審の判例がそれぞれその手法を判示していることから（多数意見参照）、原審もそのような手法を採用しているのであろうが、上記のように、本件規定の憲法上の問題が「精神上の障害を理由に職業選択の自由という基本的な権利の享受が不合理に差別されているか」ということにある以上、多数意見のように、本件規定の憲法２２条１項及び１４条１項の適合性は、併せて検討するのが妥当である。
近代憲法が達成した大きな成果の一つが、身分等によって固定されていた職業をその制約から解放したことにあり、これが社会を豊かにすることに貢献したことは、歴史の教えるところである。このように職業選択の自由と結び付いた平等保護原則は、最も重要な憲法原則の一つであるから、これを制限する法令の憲法適合性を審査するに当たっては、憲法２２条１項及び１４条１項に適合するか否かの検討・判断を別個に設定したそれぞれの審査基準等に照らして行うのではなく、それらを併せ一まとめにして行うべきである。また、職業選択の自由という個人の自由権の保障及び平等保護原則という憲法が体現している基本的価値に照らして当該法令をみていくことによって、そこには二つの基本的価値の統合による相乗効果（シナジー効果）が生まれるといってよく、その結果、多数意見のいう「規制が重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要する」という要件についてもこれを満たすか否かは、抽象的、観念的に行われる想定からだけでなく、具体的な事情を踏まえて厳しく審査することが要求されることになるといえよう。
このような観点から本件規定をみると、これが本件退職時点において憲法２２条１項及び１４条１項に違反するに至っていたとする多数意見の結論に異存はない。
もっとも、多数意見が平成１１年整備法により本件規定が作られてからその後の法制定や社会状況の変遷を踏まえて、これらが本件規定の憲法適合性判断に影響してくることを判示する箇所のうち、平成１４年改正を経た本件規定が当時合憲であったとする部分について、私は賛同することができない。問題となった規定の特定の時点における憲法適合性を判断すれば足りる事案とは異なり、本件のような立法不作為の違法を理由とする国家賠償請求事件にあっては、どの時点で本件規定の違憲性が明白になり、そこから国会が長期にわたって正当な理由なく本件規定の改廃等の立法措置を怠ったかを審理し、判断しなければならない。私は、その判断につながっていくことから、多数意見の平成１４年改正を経た当時の本件規定の合憲判断に賛同することができないのである。この点については、上記のように「規制が重
要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置である」か否かを、具体的事情を踏まえて厳しく審査しなければならないと考えることから多数意見との違いが生じてきているものと思われる。この点は、後記３でより詳しく述べることとする。
３ 本件立法不作為の国家賠償法上の違法性について
⑴ 国会議員の立法過程における行動が個々の国民に対して負う職務上の法的義務に違反し、国家賠償法上違法となるのは、法律の規定が憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠る場合などである（多数意見が引用する最高裁平成２７年１２月１６日大法廷判決）。
⑵ 違憲の明白性の概念とその判断要素
上記の場合における違憲の明白性は国会議員にとってのものであるが、これについての国会議員の認識は、個々のあるいは多数の国会議員の現実の主観的認識ではなく、立法を担う国の機関である国会を構成する国会議員が憲法遵守義務を負う合理的立法者として、違憲の法律を是正するために、付与された権限を行使しなければならない客観的状況があったか否かという観点から判断される規範的なものと考えるべきである。
こういうことからすると、違憲の明白性の有無を判断するに当たって最も重要な要素は、立法機関の構成員である国会議員が制定した又は制定しようとする法律の規定内容自体（過去からの立法状況も含めて）のありようである。例えば、最高裁令和５年（受）第１３１９号同６年７月３日大法廷判決・民集７８巻３号３８２頁は、立法行為が明白に違憲であったとしてその国家賠償法上の違法性を認めたものであるが、国会が全会一致で制定した旧優生保護法の規定内容について、侵害される憲法上の権利の重大性や侵害の過酷さが当該規定内容自体に表れているので、これだけで、当時の国会議員らが具体的、主観的にどう認識していたかにかかわらず、上記の合理的立法者基準により規定内容の違憲が明白であったといえるものと解される。
また、問題となった規定内容以外の関連する他の法令（条約を含む。）の制定や改正等に向けてされた取組、議論等の客観的状況も、立法行為を支えるものとして、当然に合理的立法者であれば考慮すべきであるといえる。
この点に関連して、問題となった規定の合憲性について疑問を表明する裁判例や学説の存在はどうだろうか。もちろん当該規定や類似の規定を違憲とする裁判例や学説があれば、合理的立法者としては当然これらの内容を精査すべきであるといえるが、これらの存在は違憲の明白性を基礎付ける必須の要素であるとはいえず、これらの意見がまだ表明されていなかったからといってそのことが違憲の明白性を否定する積極的な理由にはならないというべきである。裁判例に関しては、本件のような事案に即していうと、被保佐人が警備員の職に就くことを希望したり、既に警備員の職に就いている者が保佐開始の審判を受けることを希望したりした場合に、あらかじめ国を被告として本件規定の違憲確認を求める訴訟を提起して目的を達することには事実上も法律上も困難が伴うから、裁判実務上本件規定の違憲をいう裁判例が現れる可能性はおのずと少なくなろう。被上告人のように職を失うことが法律上明らかであるのにあえて保佐開始の申立てをする者が現れて、初めて本件規定の憲法判断をする裁判例が生まれ得たといえる。また学説に関しては、ある法令の規定の憲法適合性に関心や疑問を示す学説が存在しなかったことが、現に当該規定により権利を侵害されている者の権利行使の範囲を狭めることになると考えることもできない。
⑶ 本件規定の違憲が明白となった時期違憲の明白性は、上記⑵のように規定内容自体その他客観的な要素で判断されるものであるから、特定の時点におけるその存在が認定判断できることもあり得るが、違憲判断の基準時における立法不作為の国家賠償法上の違法性の有無として問題になる場合においては、違憲が明白になった時点が一時点に特定されなくても、遅くとも違憲判断の基準時（本件では本件退職時点である平成２９年３月）から違憲の法令を改廃するために必要な合理的期間を遡った時点では明白であったということで足りることになる。要するに、立法不作為の国家賠償法上の違法性が問題になる事件では法律が違憲になった時点を確定する必要はなく、また、遅くとも違憲
判断の基準時から遡った一定の時点までには違憲が明白になっていたという認定判断で足りるということである。
もっとも、私は、上記⑵のように、合理的立法者を観念して、まずは法律の規定内容自体、そして更にはそれに関連する法令や社会状況の変遷に表れた客観的な要素を重視すべきと考えるので、本件規定の違憲性が明白となったことを基礎付ける事情としては、明確な事象として平成１４年改正による７号規定の施行が重要な契機になると考えている。
そういう観点から本件をみると、① １９７０年代後半（昭和５０年頃）からの国連などの国際社会及び我が国の政府・国会における障害者福祉増進の取組と特にその雇用分野への反映としての「障害者の雇用の促進等に関する法律」（昭和６２年）、「障害者基本法」（平成５年）等の立法（改正）の実現、② 障害者施策推進本部の平成１１年決定による障害者（精神障害者を含む。）の法令上の欠格事由の必要性を再検討し、真に必要なものについても、相対的欠格事由（個別審査規）とすることの提言（憲法上の権利利益の侵害について、ある属性の者をグループとして一括りに保護や制限の在り方をみるという姿勢から、個人の具体的な権利に対する侵害の有無の検討を重視するようになってきていることも、絶対的欠格事由から相対的欠格事由（個別審査規定）への制度変更を促す要素となっているように思われる。）と、平成１１年整備法による禁治産者又は準禁治産者に係る欠格事由の改正と今後の更なる見直し等に向けた格段の努力への附帯決議による国会自身の決意表明、③ 警備業法の平成１４年改正で精神病者を欠格事由とすることに代
えて同法３条７号に相対的欠格事由（個別審査規定）を導入した結果、この７号規定が同条１号の「被保佐人」の内容と文言上明らかな重なり合いが生ずるようになったこと、そして被保佐人を一律の欠格事由とすることにより被上告人のように精神上の障害があっても７号規定の下では警備員になり得た者が本件規定により排除されてしまうことが規定上明らかになったのに、警備業務の内容次第ではその遂行に問題のない者まで過剰に包摂してしまうことになる被保佐人の一律排除規定（本件規定）をそのまま残したこと、④ 被保佐人の一律排除の理由について、家庭裁判所による精神上の障害の認定という確実な判断を借用することにより警備業者の配慮したものであるとして説明できることは否定できないが（なお、被保佐人とされるような精神上の障害を有する者が警備員の中には存在しないということで警備業務を依頼する顧客や円滑な交通誘導の恩恵を受ける第三者の中に一定の安心感が生まれることもあろうが、このような漠然とし、曖昧模糊としたものを憲法上の権利をも制約し得る「重要な公共の利益」に含めることは困難である。）、このような事務遂行上の便宜によって平等保護原則や職業選択の自由の制限を憲法上正当化するのは利益衡量として著しくバランスを欠いていることが規定自体から分かること等を総合して考えると、平成１４年改正に係る法律（以下「平成１４年改正法」という。）の施行後に７号規定だけの運用では警備業者の実務運用に支障があるのでやはり被保佐人の一律排除も必要であるなどと指摘された形跡もないこと（むしろ、被一括整備法により被保佐人の欠格事由を削る際に、警察庁は、その時点までの具体的な事情を踏まえるというより、７号規定が既に設けられているから特段の影響が
想定されないとの評価をしている。）にも鑑み、平成１４年改正法の施行により違憲が明白になったと十分いい得ると考える。
平成１４年改正法がどのようなものであったとみるかを更に補足する。
警備業法２条１項各号に掲げる警備業務の多様な類型、警備業者が個々の警備員の能力に応じて、行わせる業務を配慮して調整することができること（例えば、被上告人が担当していた交通誘導業務の中にも、実施が容易であったり、複数人で行うことにより円滑に実施できたりするものなど様々なものがあろう。）、警備業者による実施が法律上義務付けられている警備員に対する教育、指導、監督等に鑑みると、財産の処分等に必要な事理を弁識する能力が著しく不十分とされる被保佐人の中に、一定の警備業務であれば遂行できる能力を有する者がいることは、明らかであるといってよい。被上告人本人が正にそのような者であったし、障害者（精神障害者を含む。）を多数雇用している警備業者があることをうかがわせる証拠も本件記録中に存在する。また、立案当局及び国会が、平成１４年改正法の立法に当たり、その専門的、技術的知見を使って、被保佐人とされた者あるいは精神上の障害を有する者の中にも一定の警備業務を行える者がいるのかどうか、いるとすればどのくらいいるのか、警備業者がそのような者を雇用する場合の実務上の留意点などを検討した形跡は証拠上認められない。
平成１４年改正法施行後も残る本件規定が被上告人のような立場の者にとって特に酷な規定であったことは、① 被上告人と雇用主である警備業者（以下「本件会社」という。）との間の雇用契約では被上告人は本件会社の指定する場所で交通誘導業務に従事することとされていたことから、被上告人は、工事現場や駐車場等での交通誘導業務に従事していたが、本件退職時点まで被上告人の誘導ミス等により事故が発生したことはなく、本件会社を含む雇用主からそれまで警備員としての資質を問題視されたり、業務遂行の不適切さを理由に指導や注意を受けたりしたこともないこと、② 被上告人は本人としてはどうすることもできない軽度の知的障害を有する者であるが、就職に当たって本件会社に提出された医師の診断書には被上告人が７号規定の要件に該当しない旨の記載があること、③ 被上告人が保佐開始の申立てをしたのは、親族との間で被上告人の財産の管理をめぐるトラブルがあり、福祉関係者の支援の下で自己の財産を守るためのやむを得ないものであったとうかがわれることにも表れており、自己の財産を守ろうとする精神上の障害のある
者にとって、生活の基盤である職業の維持継続を採るか、自己の財産の保護を採るかというつらい選択を迫るものになっていたことからも分かる。
平成１４年改正法が７号規定として相対的欠格事由（個別審査規定）を導入したにもかかわらず本件規定をそのまま残したことについて、立案当局は、「精神病者」が欠格事由から削られたことの代替として７号規定を導入することを意図していたとうかがわれるが、その際、本件規定をそのまま残すことの当否を検討したことに関する証拠はない。上告人は、およそ被保佐人である以上全て７号規定による不適格者に当たることを前提として（本件では上告受理申立て理由から排除されているが、被上告人が保佐開始の審判を受けたということは自動的に７号規定にも該当するということにもなるのであって、被上告人が被保佐人となったことと被上告人の失職との間に相当因果関係がない旨の上告人の主張もその前提に立つ。）、導入されたばかりの７号規定の審査に習熟していない中小の警備業者の自発的判断により７号規定の該当性を判断するのは困難を伴うから、家庭裁判所が証拠に基づいて精神上の障害があることを認定した被保佐人を欠格事由とすることにより警備員の採用に当たる警備業者やこれを監督する行政庁の負担が軽減できるという便宜を主張する（したがって、一括整備法が本件規定を削ったのも、７号規定の存在により必要性がなくなったからということではなく、成年後見制度の利用促進のための政策的な観点によるという主張に結び付く。）。しかしながら、被保佐人であれば全ての者が当然に７号規定に該当するという前提自体に疑問がある上、警備業者等の事務遂行上の便宜と被保佐人の憲法上の権利利益とでは比較衡量のバランスを著しく欠くことも前記のとおりである。更にいうと、保佐制度の利用の少なさからすると実際には精神上の障害のある者の大部分の雇用に関係することとなる７号規定は、中小の警備業者の自発的判断の負担に対する配慮をせずにそのまま施行されているのである。
私の上記のような判断は、立法府の制度設計に係る裁量を考慮し、結局は一括整備法によって本件規定を削っていることに鑑みると、厳しすぎるとみる向きがあるかもしれないが、本件の国家賠償法上の違法性に係る状況を厳格にみる必要があるのは、前記のように近代社会の歴史を振り返ると、平等保護原則が職業選択の自由がなかった過去の制度を変革し、社会を豊かなものにする原動力になったという事実があるからであって、こういうように平等保護原則と職業選択の自由の相互の結び付きによる相乗効果（シナジー効果）をみることにより、これまで余り疑問に思われていなかった制度の中にも不合理な差別が潜むことが分かるということがあるからである。憲法適合性の問題（違憲か否かの問）と違憲の明白性の問題（国家賠償法上違法か否かの問題）をはっきり分けてしまうと、相乗効果（シナジー効果）は、憲法適合性の問題において論ずべきものであって、違憲の明白性との関連性は一見希薄なようにみえる。しかし、私は、憲法適合性の問題と違憲の明白性の問題は一つながりの相互に影響し合うものと考えている。つまり、ある規定が違憲とされても、その違憲性の程度には強弱があり（当審判例で違憲とされた旧優生保護法の規定と本件規定を比べてみれば明らかである。）、違憲の明白性を判断する客観的状況（問題となった規定や他の関連規定のありようなど）にも濃淡があるから、事案によっては、上記客観的状況からは一義的断定をするのに躊躇されるようなところがある場合であっても、違憲性の程度が高ければ違憲の明白性を肯定できることもあり得ると考えている。そうすると、違憲性の程度を高めることにつながる相乗効果（シナジー効果）は、違憲の明白性を審査する段階でも関連性があるということになるはずである。
⑷ 本件規定の明白な違憲性を是正するための長期間の立法の怠りについて
違憲であることが明白になっている法律がある以上、国会がこれを直ちに是正しなければならないことは当然の義務であるところ、本件規定の違憲を是正するには、既に平成１４年改正法で７号規定として相対的欠格事由（個別審査規定）が導入されているのであるから、警備業法３条１号から「被保佐人」の部分を削ることで足り、これに伴う他の規定の整備も不要であって、立法技術的には容易であるといえる（現に一括整備法はそうしている。）。
そうすると、平成１４年改正法の施行により違憲が明白になった以上、その後更なる障害者の権利擁護と障害者に対する配慮の高まりの中で、警備員について被保佐人をその精神上の障害を理由に一律に排除すべき必要性を基礎付ける事情も生じていないことから、一括整備法の施行まで１５年余りもの期間にわたって国会が本件規定の改廃を怠ったことは不合理であったというべきである。
平成１４年改正法の施行以来、取り分け平成２８年の利用促進法の施行後、他の多くの法令中に存する被保佐人に係る一律の欠格事由を相対的欠格事由（個別審査規定）に改正する検討作業が続けられ、一括整備法でそのほとんどが実現するに至ることになる。他法令の改正準備がそろうのを待って一括して規定を整備するというのは、法制上も行政運営上も、障害者のノーマライゼーションとインクルージョン、成年後見制度利用促進等の諸政策を包括して実現するためには合理的な面があるのは否定できないが、そうであるからといって既に相対的欠格事由（個別審査規定）が導入されているためにその必要性がなくなっている規定について個別の法令ごとに別途その改廃を要する特別な事情があるか否かを検討しなくても良いということにはならない。近代憲法の最も重要な要素の一つであり、我が国の憲法もこれをうたう平等保護原則及び職業選択の自由が不合理に損なわれている者が現にいることが法令の規定内容自体に表れている状況が生じている以上、障害者を取り巻く国民の意識の変化を考慮するとしても、障害者を不合理に差別しても良いなどという意識がもともとあるはずもないのであって、本件規定を削るについても、他の諸法律の規定と同じトラックを走らせず、障害者の憲法上の権利利益を回復する措置を、法体系全体を通じた一括の改正や障害者権利条約の国内法制度全般への包括実施のための整備を待たずに、別途必要なところには講ずるべきであった。
谷直樹
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| 2026-02-21 05:14
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